¿Vientos de cambio en la IA?: Comentarios a partir de pronunciamiento de la Dnda

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En Colombia son cada vez más frecuentes y sonados los debates y discusiones en torno a la regulación de la inteligencia artificial (IA). La supuesta necesidad de revisitar la normativa existente (particularmente, en materia de derecho de autor) y de ajustarla a las nuevas tecnologías, ha suscitado la confrontación de diversas posturas, entre ellas: la de aquellos que sugieren la creación de nuevos ordenamientos e instituciones jurídicas que se adecúen a las nuevas necesidades tecnológicas, y la de aquellos que defienden la aplicación y vigencia de los principios y normas existentes para responder a los retos y cuestionamientos que provienen de estas nuevas tecnologías. Precisamente, las últimas semanas han sido de especial relevancia para las discusiones en torno a la IA.

Por una parte, el Gobierno Nacional ha presentado un nuevo proyecto de Documento Conpes para la creación de una “Política Nacional de Inteligencia Artificial”, analizando los retos en materia de política pública para la implementación, investigación y desarrollo de la IA en el país, documento que está siendo sujeto de estudio y comentarios por parte de la ciudadanía.

A su turno, la Superintendencia de Industria y Comercio ha emitido la Circular Externa No. 002 de 2024 sobre el tratamiento de los datos personales en los sistemas de IA, en la cual se reitera la aplicación del sistema de responsabilidad demostrada o “accountability” en la implementación y gestión de sistemas de inteligencia artificial que involucre el tratamiento de datos personales, se instruyen directrices para prevenir, identificar y clasificar los riesgos y daños potenciales a la hora de entrenar estas IAs, se exige la implementación de los derechos y garantías legales en el tratamiento de datos a través de IAs, entre otras medidas.

Aunado a estos ‘vientos de cambio’ sobre la regulación de la IA en el país, la U.A.E. Dirección Nacional de Derecho de Autor (Dnda), ha proferido un nuevo pronunciamiento sobre el tratamiento que recibe la IA en materia de derecho de autor.

El concepto No. 2-2024-62784, si bien ha reiterado la postura -compartida por la comunidad académica y mencionada por esta entidad anteriormente- de que las creaciones generadas por los sistemas de IA no son obras susceptibles de protección de acuerdo con el régimen comunitario de derecho de autor (Decisión 351 de 1993), en la medida en que no son creaciones intelectuales provenientes de autores (seres humanos), que expresen su “creatividad como extensión de su personalidad” (originalidad), también ha servido como escenario para el abordaje de nuevos planteamientos, tales como el grado de protección de los resultados generados a través de prompts y de las directrices que se otorguen a sistemas como ChatGPT, la posible aplicación del concepto de obra derivada a los resultados de las IAs, y las violaciones al derecho de autor y los derechos conexos derivadas del entrenamiento a los sistemas de IA.

Al respecto, la Dnda consideró -adecuadamente, en nuestra opinión- que deben diferenciarse los programas de ordenador (y en su versión sofisticada, las IAs) que se utilizan como herramientas dentro del proceso de creación de una obra, de los programas de IA que expresan una creación “artística” (aunque no original) seleccionando los criterios de color, forma y otros elementos que conforman la expresión.

Así pues, para la Dnda, las simples directrices e instrucciones dadas a las IAs o las ideas que hayan sido aportadas como prompts (inputs) en tales instrucciones, no implican que el resultado generado por la IA se enmarque en la categoría de obra protegida; a lo que agregamos: salvo que el input se considere en sí mismo una obra literaria, en cuyo caso, estará protegido exclusivamente el input, distinto del resultado generado autónomamente por la IA.

A pesar de lo anterior, creemos que este concepto desaprovechó la oportunidad de fijar ciertos lineamientos que deberían ser determinantes en un contexto de especial coyuntura política y social en torno a la IA. Y es que, al margen de la ya conocida remisión al artículo 1,28 de la Ley 1755 de 2015 (sobre la no obligatoriedad de los conceptos que dan respuesta a los derechos de petición), sí existen limitaciones en la interpretación estrictamente jurídica de ciertas disposiciones.

Por ejemplo, al abordar las violaciones a los derechos de autor -y conexos- derivadas de la alimentación y de las “reproducciones no sustanciales” en la preparación de las IAs, la Dnda se limitó a indicar cuál es el catálogo de derechos existentes y que los actos de exclusiva requieren autorización previa y expresa, desconociendo que, en la realidad, miles de sistemas de IA están siendo alimentados en perjuicio de los derechos de autores artistas, productores y demás titulares de derechos, por lo que, el estado de la cuestión conminaba a aclarar: si existen obras (e interpretaciones, ejecuciones, fonogramas) que están siendo parcial o completamente reproducidas para la alimentación de sistemas de IA, sin contar con la autorización, este acto constituye una violación al derecho de autor, sin que sea dable aplicar excepciones y limitaciones tales como el derecho de cita, pues estos procesos de copia y alimentación no procuran indicar las características de la obra y de su autor.

Lo propio puede decirse respecto de la aplicación del concepto de obra derivada y del régimen de limitaciones y excepciones a las creaciones de inteligencia artificial, en donde, más que reiterar los pronunciamientos y normas tantas veces conocidas por los ciudadanos y la academia, convenía para el contexto actual precisar que ninguna de las limitaciones y excepciones existentes en Colombia refiere expresamente a la IA, ni permite alimentar sistemas de IA en detrimento de los derechos de sus legítimos titulares.

También resultaba adecuado hacer un estudio detallado de los criterios de aplicación del ejercicio de transformación con relación a la alimentación de las inteligencias artificiales, considerando que nuestro ordenamiento autoral, a diferencia de los “usos transformativos” del fair use, exige que la utilización (y más precisamente la reproducción y/o transformación) de una obra para realizar creaciones derivadas, conlleve necesariamente una autorización anterior, so pena de violación, y que nuestro sistema jurídico impide que un infractor pueda derivar derechos de autor o conexos de su violación (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), máxime cuando, en sintonía con el propio concepto, al no existir una obra, menos podría hablarse de obra derivada.

Con todo, en un contexto en donde se demanda constantemente “vientos de cambio”, cabe discernir cuándo aquellos cambios son sinónimo de evolución, y cuándo tienden exclusivamente a ‘reinventar la rueda’. De ahí que resulte de vital importancia el ejercicio de entidades judiciales o administrativas como la Dnda que, en aplicación y conocimiento de una estructura sólida de principios y de criterios normativos ya existentes en torno al derecho de autor (‘la rueda’) puedan, a través de mecanismos tales como el derecho de petición, hacer frente a los retos que conllevan las nuevas tecnologías, y ¿por qué no? rebasar sus lineamientos tradicionales para que sean la botavara que soporte los nuevos ‘aires’ de nuestra sociedad, en constante metamorfosis.