¿Quién asume el riesgo?

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La incertidumbre nos viene acompañando hace meses y si bien esto no es necesariamente negativo pues hay buenas incertidumbres, como esas que acompañan a los exploradores, lo cierto es que cuesta ver las nuestras con optimismo.

La sensación actual, es la de andar a la deriva, sorprendiéndonos a diario con nuevas normas que, de manera aleatoria, bastante desarticulada y con poca o nula técnica, ahondan aún más la inseguridad jurídica, sobre todo en el ámbito laboral y de la seguridad social.

Por ejemplo, el Decreto 538 de 2020 dispuso la no causación de intereses de mora por el pago extemporáneo de los aportes al sistema integral de seguridad social durante la Emergencia Sanitaria. Que está bien, puede entenderse como una medida razonable ante la falta de liquidez de las empresas. No obstante, nadie les recordó a los empleadores que ante la mora, no hay subrogación del riesgo y ante un accidente de trabajo, es el empleador moroso el que debe sufragar los costos de las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de éste, pues la ARL no tendrá la obligación de cubrir dichas prestaciones.

Ingenuamente, muchos empleadores consideran que no tienen la obligación de acreditar los aportes (por ahora) pues están dispensados de los intereses de mora y que nada impide que sus trabajadores laboren en obras, en alturas o en lugares inseguros “mientras se ponen al día”. Asumen riesgos innecesarios con parcial o total desconocimiento, derivados de la falta de pedagogía de las autoridades; riesgos que solo se evidencian con hechos que lamentar.

De otra parte, los esfuerzos por llenar vacíos resultan estériles o se olvidan de medio país; El artículo 8 del Decreto 1109 de 2020 es un claro ejemplo de ello. Sorprende que la norma afirme que una persona con diagnóstico positivo de covid-19, que es una enfermedad, solo acceda a la incapacidad si así lo considera el médico tratante por la evaluación física y que deberá ser “priorizado” para realizar teletrabajo o trabajo en casa.

Es absurdo asumir que todo trabajador puede laborar desde casa, pensemos en un inspector de obra o en una trabajadora de servicio doméstico; e igual de absurdo resulta negar que el aislamiento obligatorio por covid-19 no sea una intervención sanitaria para el manejo de una enfermedad que amerite el reconocimiento del auxilio por incapacidad temporal en los términos del art. 227 CST. Es una enfermedad comprobada que le “incapacita” para ejercer las labores pues debe ser aislado, por orden médica.

Entonces, supongamos hipotéticamente que un empleador no ha realizado aportes al sistema contributivo de salud desde mayo. Asumamos que hoy en agosto, un trabajador es diagnosticado con covid -19, ya no tiene vacaciones pendientes ya le fueron reconocidas, no puede trabajar desde casa y pasados dos días requiere hospitalización incluso la UCI, pero hay mora en la EPS ¿cuál será la suerte del empleador y el trabajador? Sin incapacidades y debiendo sufragar este primero ¿los costos asistenciales y económicos?

Hay una profunda desarticulación normativa y una gran ausencia de políticas coordinadas para entender que empleador y trabajador son una unidad que deben ser protegidos conjuntamente, tanto en lo económico como en lo asistencial. Desarticulación que redunda absurdos como los relatados líneas atrás que están trasladando al empleador los riesgos incumpliendo la promesa de subrogación del sistema integral de seguridad social. Como Magallanes ¿Estamos a la deriva?