Los administradores de hecho: criterios de valoración

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Dentro del universo de figuras en materia de derecho societario introducidas al ordenamiento jurídico colombiano en las últimas décadas, una de las más llamativas y estudiadas es la del administrador de hecho. En diversos fallos y conceptos la Superintendencia de Sociedades ha analizado esta figura y, en esta labor, ha determinado ciertos criterios e indicios que pueden conducir a determinar que una persona funge como administrador de hecho en una Sociedad por Acciones Simplificada.

Es necesario precisar, tal y como se ha hecho por parte de diversos autores en múltiples escritos, que para que una persona sea considerada como administrador de hecho deben presentarse los siguientes elementos: 1. No estar nombrado administrador de una sociedad por acciones simplificada, 2. Dicha persona (natural o jurídica) debe inmiscuirse en actos positivos de gestión, administración o dirección.

Bajo la mencionada figura, y en consonancia con los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales a nivel internacional, se unen en nuestro ordenamiento dos figuras: la del de facto director y la del shadow director. La primera consiste fundamentalmente en aquella persona que, a pesar de no estar nombrado director, actúa como tal; y la segunda, se refiere a aquellos sujetos que influencian la toma de decisiones de los directores formales de manera determinante. En Colombia, por lo tanto, la injerencia en actos positivos de gestión, administración o dirección puede ser directa o indirecta.

Así las cosas, resulta claro que la relevancia de esta figura radica en la extensión de los deberes y responsabilidad de los administradores a aquellas personas que sean declaradas como administradores de hecho, con la importante precisión de que en caso de ser considerados y declarados por un juez como tal, la autoridad puede sancionarlos por incumplimiento de los deberes en la operación específica que se está analizando y sancionando. Esto implica que, a criterio de la Superintendencia de Sociedades, no se les hacen extensibles las demás funciones genéricas propias de los administradores formales, tales como convocar a la Asamblea General de Accionistas, preparar los Estados Financieros de fin de ejercicio o cumplir con las obligaciones tributarias de la compañía.

Finalmente, teniendo definidos los alcances fundamentales de la figura, el aspecto esencial para considerar que la persona es un administrador de hecho consiste en determinar si se inmiscuyó en actos positivos de gestión, administración o dirección. Para esto, la Superintendencia de Sociedades ha mencionado algunos criterios de valoración que pueden facilitar la labor de identificación y acreditación de este elemento, algunos de estos criterios pueden ser: 1. La dirección de las actuaciones de los administradores formales, 2. Ser reconocido por la sociedad como administrador, 3. Presentarse ante terceros como administrador, 4. Obligar a la sociedad a asumir obligaciones importantes, 5. Adoptar o influenciar la toma de decisiones relevantes para la sociedad. (Sentencia No. 820-78 del 11 de agosto de 2017 y Sentencia 075549 del 26 de marzo de 2019).

*Julián Andrés Segura Restrepo, Abogado Asociado Cavelier Abogados