¿Garantía para los accionistas?

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Varias son las instituciones incorporadas a la regulación mercantil con el fin de hacerla coherente con aquellas aplicables en países con un tráfico mercantil más “tecnificado”. Dentro de los cambios adoptados están los relacionados con grupos empresariales, sociedades unipersonales, flexibilización de requisitos para la constitución de sociedades, etc. Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar de los esfuerzos desplegados de tiempo atrás, es largo al camino que aún nos queda por recorrer, en especial respecto de algunas figuras de aplicación en Colombia. Entre ellas está el llamado derecho de preferencia para sociedades cuyos títulos no se encuentran listados en bolsa.

Hay dos expresiones del derecho de preferencia: la primera, aplicable en los procesos de emisión de nuevas acciones/cuotas y en virtud de la cual cada uno de los accionistas tiene la capacidad de suscribirlas a prorrata de su participación; y la segunda, aquella relativa a la obligación, previa a la negociación de acciones/cuotas debidamente suscritas, de ofrecerlas primero a la sociedad y/o a los accionistas para que sean ellos quienes puedan adquirirlas.

Tratándose de la primera de las expresiones -que para las sociedades anónimas se regula, entre otros, en el artículo 388 del Código de Comercio-, se constituye, junto con instituciones como la del voto abusivo, en un mecanismo eficaz para evitar la dilución de los socios minoritarios a través de decisiones de capitalización que no cuenten con sustento o cuyas condiciones -por ejemplo, en punto de la oportunidad para el aporte de recursos- lo hagan nugatorio. Lo que acá se persigue es garantizar a los accionistas la posibilidad de mantener su participación en el ente social, tratándolos en igualdad de condiciones, todo esto en línea con los estándares propuestos por la Ocde.

La segunda expresión-que se recoge, entre otros, en los artículos 363 y 407 del Código de Comercio, más que un mecanismo de protección, es una verdadera cortapisa para la llegada de capitales frescos, las reorganizaciones de los grupos empresariales -que ocurren cada vez con más frecuencia en nuestro país-, y la posibilidad que tienen los accionistas de liquidar su inversión en cualquier momento.

En efecto, la obligación de los accionistas de sociedades que hayan previsto el derecho de preferencia en la modalidad indicada -o a los que por haber guardado silencio deba aplicárseles las normas supletivas-, genera talanqueras al ingreso de nuevos socios de manera rápida -afectando el acceso a capital fresco-, provoca inmovilismo en punto de reorganizaciones empresariales que tienen como finalidad el aprovechar las sinergias existentes sin que ello implique la liquidación de la inversión, y crea una camisa de fuerza para los accionistas interesados en enajenar las cuotas/acciones, quienes deberán acogerse a un procedimiento tortuoso y en las más de las veces poco claro, dejándolos a merced de situaciones no controladas por ellos.

Deberá el legislador atender esta situación, buscando por ejemplo, extender como regla general la inexistencia del derecho de preferencia en el segundo de los escenarios, salvaguardando en todo caso la posibilidad de los accionistas de consagrarlo cuando por la naturaleza de la sociedad a ello haya lugar.