Renuncia tácita del pacto arbitral en materia estatal II

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En virtud de la renuncia tácita del pacto arbitral, cuando una parte demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y su contraparte comparece al pleito, omitiendo interponer la excepción previa derivada de la existencia de la cláusula compromisoria contenida en el contrato estatal, se entiende que las partes desisten de tramitar dicha controversia en la jurisdicción arbitral, razón por la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe reafirmar su competencia y definir el asunto de fondo.

No obstante, con posterioridad al fallo de tutela en comento, la realidad es que la Sección Tercera del Consejo de Estado no ha acogido la postura de la Sección Quinta de la misma Corporación y, en su lugar, ha reafirmado la tesis esgrimida desde la sentencia del 18 de abril de 2013, en la que se rechazó la posibilidad de la renuncia tácita del pacto arbitral y se afirmó que la única manera de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo asuma competencias relativas a contratos estatales con pacto arbitral, es que las partes lo dejen sin efectos de manera expresa y solemne, tal como lo exige la ley para su formación.

Lo anterior, porque en criterio de dicha sección del Consejo de Estado la solemnidad del escrito es un requisito esencial de la cláusula compromisoria en materia estatal por lo que, si se quieren derogar o modificar sus efectos, la única forma de hacerlo es cumpliendo con la misma solemnidad requerida para su elaboración. Adicionalmente, se sostiene que, en razón de la autonomía del pacto arbitral, el mismo está llamado a producir efectos si las partes no lo han modificado o eliminado.

Ejemplo de lo anterior son las sentencias proferidas el 29 de julio de 2015 (Ref.: 47001233100020100000201) y el 15 de octubre del mismo año (Ref.:68001233100020060217101), en las que, en el marco de acciones contractuales, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decidido revocar los fallos de instancia y remitir los procesos a los centros de arbitraje y conciliación respectivos, al percatarse que las controversias analizadas eran relativas a contratos con pactos arbitrales frente a los cuales las partes no habían renunciado expresa y solemnemente (por escrito).

Estos procesos, que estuvieron bajo estudio en la jurisdicción contenciosa administrativa por nueve años o más, no obtuvieron una sentencia definitiva y fueron enviados para efectos de que el juez arbitral los resolviera de fondo.

En conclusión, aun cuando la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado parece consolidada en el marco de las acciones contractuales, la Sección Quinta de la misma Corporación tiene un antecedente contrario que, a su vez, podría reafirmar en el marco de las acciones de tutela que conozca sobre la materia.