Régimen contractual de las asociaciones mixtas
15 de diciembre de 2018Contenido
Las entidades públicas han sido facultadas por el legislador para crear asociaciones con entidades de su misma naturaleza o con la participación de privados, con el propósito de dar cumplimiento a los fines estatales establecidos legal y constitucionalmente.
En cuanto a las asociaciones creadas con participación de entidades privadas, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 incorporó dos modalidades: los convenios de asociación y la creación de personas jurídicas sin ánimo de lucro, que indistintamente deberán someterse a las actividades y funciones que les sean predeterminadas; a modo de ejemplo, el Decreto 393 de 1991, permite la asociación de entidades públicas o privadas, en el marco de la realización de actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías.
En atención a la naturaleza de las entidades que participan de la asociación, el régimen jurídico de ambas modalidades ha sido entendido de forma diferenciada, para ser más precisos, en los convenios de asociación se dará aplicación al régimen de contratación pública, mientras que, para el caso de las personas jurídicas sin ánimo de lucro la normatividad establece un régimen especial ajustado al derecho privado, que toma como referente particular las disposiciones aplicables a las asociaciones civiles de utilidad común.
Si bien, teniendo en consideración la existencia de recursos públicos y la participación de entidades estatales, las asociaciones han sido catalogadas por vía jurisprudencial como entidades descentralizadas indirectas, no puede inferirse una remisión a las normas de contratación pública, ya que la existencia de un régimen jurídico especial de derecho privado fijado para esta modalidad de asociación implica en sí mismo excluir la aplicación de la normativa contractual establecida para entidades sometidas al derecho público.
Ahora, pese a dicha categorización, las asociaciones no podrían catalogarse como entidades estatales en virtud del literal a, artículo 2° de la Ley 80, con el fin de dar aplicación a las normas de contratación estatal, dado que, al no tener un ánimo de repartición de utilidades no es posible conocer de forma determinada su composición, por lo que se dificultaría establecer si la participación estatal dentro de la asociación es o no mayoritaria.
Así las cosas, pese a que no se requiere dar aplicación al régimen de contratación pública como consecuencia de la autorización otorgada por el ordenamiento para que esta modalidad de asociación pueda acogerse a las normas del derecho privado, este régimen no debe ser concebido de forma absoluta, pues se requiere dar aplicación a los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 constitucional, por disposición expresa del artículo 96 mencionado. Lo anterior, en consideración a la inclusión de recursos públicos y a la realización de actividades que con independencia de quien las lleve a cabo -sea una entidad pública o privada- en todo caso pretenderán desarrollar finalidades propias del Estado, circunstancia que también será definitiva en lo que se refiere a la aplicación del régimen de responsabilidad y presupuesto.
Para concluir, la asignación de un régimen especial de derecho privado a personas jurídicas sin ánimo de lucro de participación mixta excluye la aplicación de normas de contratación pública, más no la prevalencia del fin estatal que se persigue, por lo cual no es plausible desconocer los principios que gobiernan la función de la administración.