El decreto 46 de 2024 y la acción del numeral octavo

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No fueron pocas las voces que públicamente nos manifestamos con entusiasmo y esperanza ante la publicación del Decreto 46 de 2024. No era para menos, se trató de una reglamentación que intenta modernizar nuestro Derecho Societario que, ciertamente, va cediendo cada vez más terreno al pasar los años sin que se adapte a las nuevas necesidades empresariales.

Sin embargo, una buena parte del medio legal no recibió con el mismo agrado esta iniciativa gubernamental y, por el contrario, se organizaron foros, escribieron opiniones e, incluso, se presentaron múltiples demandas para desaparecer del ordenamiento jurídico el Decreto 46.

La principal molestia de quienes, para efectos de esta columna llamaré los “Detractores”, es el numeral octavo del artículo 2.2.2.3.4, según el cual “[s]iempre que no se hubiere iniciado la acción social de responsabilidad, cualquier asociado podrá presentar, por su propia cuenta, pero en interés de la sociedad la acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de la conducta de los administradores”.

Algunos de los reparos han sido motivados por la preocupación que significa que cualquier asociado pueda reclamar perjuicios para la sociedad por la conducta indebida de un administrador, sin necesidad de acudir a las mayorías asamblearias. Otros, por considerar que se trata de una norma que excede la capacidad reglamentaria del ejecutivo al supuestamente crear una “nueva acción”. Y otro tanto, por entender que se trata de una reproducción de la acción social de responsabilidad contenida en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995.

En las siguientes líneas, entonces, me referiré a las dos últimas preocupaciones antes señaladas que, a diferencia de la primera, tienen valor jurídico rescatable. ¿La acción del numeral octavo es, en verdad, la misma acción social de responsabilidad? En mi opinión no, lo cual se desprende de la simple literalidad del numeral octavo.
Veamos, el citado numeral octavo dispone textualmente lo siguiente:
“[s]iempre que no se hubiera iniciado (i) la acción social de responsabilidad, cualquier asociado podrá presentar, por su propia cuenta, pero en interés de la sociedad (ii) la acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de la conducta de los administradores” (numeración y negrillas fuera de texto original).

La lectura de la norma en estudio permite las siguientes conclusiones:

1. Para que proceda la acción a que se refiere el numeral octavo, es indispensable que no se haya iniciado antes una acción social de responsabilidad.
2. La simple mención inicial a la acción social de responsabilidad, cuya no iniciación se equipara a un requisito “de procedibilidad”, presupone, de forma evidente, que la otra acción que se menciona a continuación, la del numeral octavo, es diferente de la primera.
3. Hasta acá, sería suficiente para entender que la redacción de la regla implica que se alude a dos caminos diferentes. Sin embargo, más allá de lo anterior, la norma hace una nueva distinción al establecer que cualquier asociado, podrá iniciar “la acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos (…) como consecuencia de la conducta de los administradores”.
4. Esta última parte de la norma, claramente, da cuenta de una acción diferente de la acción social de responsabilidad mencionada al principio de la misma disposición. De lo contrario, se habría limitado a afirmar que los asociados pueden iniciar la acción social de responsabilidad directamente, siempre que no haya sido ya promovida por la sociedad.
5. Es entonces notoria la diferenciación que hace la norma en estudio entre la acción social de responsabilidad y la acción de responsabilidad que pueden iniciar los asociados para buscar la reparación del daño que los administradores causaron a la sociedad. Como se dijo, la no iniciación de la primera es requisito para que proceda la segunda.

Adicionalmente, las consideraciones contenidas en el Decreto 46 de 2024, dan igualmente cuenta de que la acción judicial a que se está haciendo referencia es diferente a la acción social de responsabilidad. En verdad, en las mencionadas consideraciones se hace evidente la problemática que significa para las sociedades colombianas reclamar perjuicios a sus administradores, pues, por lo general, los accionistas que ostentan el control son los mismos administradores y, debido a su poder político en la compañía, jamás estarán dispuestos a aprobar una acción social de responsabilidad. Ello da sentido a reconocer la posibilidad que tienen los asociados de reclamar tales perjuicios, no para sí mismos porque se atentaría contra la regla de los perjuicios directos, sino en interés de la sociedad, mediante la acción del numeral octavo o, lo que es lo mismo, “la acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos (…) como consecuencia de la conducta de los administradores”.

No se trata, tampoco, de una nueva acción, sino de la reglamentación en el contexto societario de la acción de responsabilidad civil que siempre ha existido, en la que se reconoce que los asociados pueden intentar la recomposición del patrimonio social que se ha visto afectado por conductas de los administradores contrarias a sus deberes, particularmente, a su deber de lealtad.

No sobra decir que la anterior postura ya ha sido analizada y decidida por la jurisprudencia societaria de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles (“DPM”). Así, por ejemplo, mediante sentencia n.° 2025-01-150098 del 4 de abril de 2025, el juez societario dijo que “a partir de la promulgación del Decreto 46 de 2024, es posible que los asociados de una compañía, por su propia cuenta, pero en interés de la sociedad, inicien una acción para pretender que se resarzan los perjuicios que hubieren causado los administradores al patrimonio social”.
Recientemente, la DPM hizo una clara distinción entre las modalidades de acción de responsabilidad civil que existen en el ordenamiento jurídico societario y que tienen como objetivo la reparación de perjuicios, así:

1. “una acción social de responsabilidad [en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995].

2. ”una acción individual de responsabilidad, la cual, (…) es esencialmente distinta, pues busca que como consecuencia de infracciones a los deberes de los administradores que han afectado directamente a los accionistas, estos últimos persiguen una indemnización de perjuicios por el menoscabo directo de su patrimonio.

3. ”la acción fundamentada en el numeral 8 del artículo 2.2.2.3.4. del Decreto [1074 de 2015] (…). La mencionada acción presupone que la acción social de responsabilidad, prevista en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, no haya sido iniciada, ya sea porque nunca se ha sometido a consideración del máximo órgano social, o porque, pese a haber sido propuesta para su adopción, no pudo ser aprobada la decisión social. En este evento, el asociado puede solicitar, en interés de la sociedad, que se condene a los administradores a indemnizar a esta última por los perjuicios que, con su conducta, le hayan causado a esta ´última” (negrilla fuera de texto original).

La opinión de la DPM en esta materia es, sin duda, de absoluta autoridad. No solamente porque se trata de nuestra corte especializada en resolución de conflictos societarios, sino porque es un foro de naturaleza jurisdiccional al que se le adeuda la sofisticación en la que hoy avanza el Derecho Societario en Colombia. La DPM, a partir del 2012, ha contribuido significativamente a reducir la brecha entre el derecho en los libros y en la práctica, convirtiéndose en un verdadero ejemplo de cumplimiento y efectividad de los derechos.

Precisamente, hablando de “enforcement”, y en línea con la necesidad imperante de hacer efectivas las normas societarias sustanciales —varias con escasa eficacia ante la conocida dificultad de la acción social de responsabilidad—, el ejecutivo promovió, bajo su legítima potestad reglamentaria, el Decreto 46 de 2024 y, con ello, recordó la posibilidad que tienen los accionistas —que se enfrentan a impunes expropiaciones por parte de controlantes—, para reivindicar sus intereses, así sea mediante la reconstitución del patrimonio social. A su vez, en la altruista labor de garantizar la efectividad de la justicia y promover la evolución del derecho societario, la DPM ha proferido importantes pronunciamientos en aplicación de la vigente acción del numeral octavo. Sin embargo, contrario a cualquier pronóstico, los Detractores, en lugar de celebrar la evolución, buscan ahora argumentos para retroceder en un paso que fue tan esperado para la eficacia de la justicia societaria.

En síntesis, pues, la acción del numeral octavo no es una nueva acción creada por vía de Decreto y tampoco es la misma acción social de responsabilidad, es la acción de responsabilidad civil y reparación de perjuicios existente en nuestro ordenamiento, reglamentada para el contexto societario y que reconoce la posibilidad de que los accionistas propendan por el restablecimiento del patrimonio social, cuando la sociedad no lo ha hecho.