Inhabilidad para contratar con el Estado

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Una de las normas jurídicas más relevantes promulgadas el año pasado fue el Decreto 1358 de 2020, la cual más o menos pasó desapercibida en medios especializados. Así, aprovechando el inicio de este 2021, se torna relevante comentar qué se puede esperar de la aplicación de dicha normatividad y sus consecuencias para las empresas y los negocios en el contexto de sus sistemas de cumplimiento normativo.

Es de recordar que el Decreto 1358 de 2020 tiene por fin reglamentar el literal (j) del art. 8° de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 2° de la Ley 2014 de 2019, el cual consagra, entre otras cosas, la inhabilidad para los individuos sancionados por actos de corrupción de contratar con el Estado. Como señala la norma, esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichos individuos en calidad de administradores o socios controlantes. En este contexto, el decreto prescribe la facultad de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) de pedirle a las Cámaras de Comercio que inscriban en el RUP dicha inhabilidad, de tal forma que se pueda materializar su publicidad.

Uno de los varios elementos interesantes del decreto reglamentario es el que tiene que ver con la extensión de la inhabilidad, respecto a si dicha “contaminación” sucede sin perjuicio (o no) de la vinculación del administrador o socio controlante con la sociedad comercial respectiva al momento de la condena. Del texto del decreto, se evidencia que ese contagio sucederá con independencia de si el administrador o socio controlante son cesados antes de la declaratoria judicial de responsabilidad, en cuanto que allí se estipula que la ANDJE requerirá a la Cámara de Comercio para que informe las sociedades respecto de las cuales el individuo condenado “actúa o ha actuado” en calidad de administrador o socio controlante, para acto seguido inscribir en el RUP de dicha sociedad la respectiva advertencia de inhabilidad.

Esta situación nos pone de presente lo que parece ser un problema de interpretación, puesto que la Ley 2014 de 2019, objeto de reglamentación, trasmite una hermenéutica diferente cuando prescribe que “la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas” en calidad de administradores o socios controlantes. ¿Cuáles personas? Las señaladas en el inciso primero del literal (j): “Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente (…)”. Una interpretación armónica de estos preceptos resulta en la regla de que la extensión de la inhabilidad de individuo a sociedad solo sucede si el individuo es condenado cuando “haga parte” de dicha sociedad o, lo que es lo mismo, las personas tóxicas que contaminan a la sociedad comercial son sus administradores o socios controlantes que han sido condenados por actos de corrupción. En sentido contrario, si el individuo no hace parte de la sociedad al momento de la declaratoria de responsabilidad judicial (es decir, es un antiguo administrador o socio controlante), entonces no podrá operar la extensión de la inhabilidad.

Creemos que estas hermenéuticas están abiertas a debate y deberán ser resueltas en los escenarios judiciales pertinentes. Empero, no debe perderse de vista que podrían configurarse situaciones de inseguridad jurídica para las compañías que, animados por el mismo Estado, han implementado adecuados sistemas de cumplimiento que gestionan el riesgo de corrupción, los cuales al funcionar puede que detecten un acto corrupto de un administrador; reglón seguido, siguiendo el protocolo de estos sistemas, se termina el vínculo con el administrador que ha traicionado los valores de la empresa y se denuncia el hecho ante la Fiscalía, todo ello para restaurar el derecho y sancionar a los culpables, con el efecto perverso de que la propia compañía que ha puesto en marcha al sistema se verá inmersa en una inhabilidad para contratar con el Estado. Por lo anterior, creemos que este es un asunto que amerita un mayor análisis y debate jurídico.