Regulación eléctrica: ¿Impacto en la legitimidad del sistema?

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En un Estado de Derecho la institucionalidad y la democracia están relacionadas. La democracia se ha entendido como una serie de instituciones que garantizan la convivencia en sociedad, las cuales se integran a partir de acuerdos que establecen normas obligatorias. Tales instituciones y normas rigen también al ejercicio del poder público, pues sólo así es legítimo y democrático.

En un contexto polarizado y con un Gobierno que amenaza con papeletas adicionales en las elecciones de 2026 para convocar una Asamblea Nacional Constituyente sin el cumplimiento de la Constitución, que expide decretos para convocar a una consulta popular sin cumplir con los requisitos para ello,
que profiere normas sin competencia y que califica la oposición democrática como bloqueo institucional, vale la pena indagar por el Estado de Derecho.

En el sector eléctrico, hay alarmas que representan una amenaza para el mantenimiento de una institucionalidad garante de los derechos de compañías e individuos en un marco predecible que respete los acuerdos fundamentales previstos en la Constitución y la Ley.

Desde el 2023, el presidente ha intentado asumir directamente o por intermedio del Ministerio de Minas y Energía, las funciones regulatorias -sobre todo de carácter tarifario- que, en virtud de la Ley 143 de 1994 y mediante un diseño institucional que implanta en Colombia la estructura de las Independent Regulatory Authorities, fueron asignadas a un regulador con experticia e independencia: la CREG. Frente a un decreto que contenía dicha extralimitación funcional, un magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado adoptó la medida cautelar de suspensión provisional de urgencia, al determinar, entre otros asuntos, que el presidente no era el titular de las funciones regulatorias, sino que las mismas correspondían a la CREG en virtud de la Ley.

Ahora, lo que la institucionalidad no permitió, lo ha intentado hacer mediante eufemismos:

1. Solo ha nombrado algunos comisionados en propiedad y mantiene un encargo para completar el quórum, así como también incidió en la modificación del reglamento de la CREG para que se pudieran adoptar decisiones que obtuvieran el voto favorable de apenas cinco miembros.
2. Emitió un proyecto de decreto, por intermedio del Ministerio de Minas y Energía que, bajo el eufemismo de emitir lineamientos a la CREG y con el fin de evitar la exposición a bolsa de algunos comercializadoras, impone ilegalmente la obligación de vender el 95% de la energía mediante contratos, limitando la energía que puede ser tranzada en bolsa.
3. En clara usurpación de funciones regulatorias, publicó un proyecto de resolución, a través del Ministerio de Minas y Energía, para regular asuntos de autogeneración, entrega de excedentes y cargos tarifarios.
4. Anuncia populistamente, a través del Ministerio de Minas y Energía, que eliminará el cargo por confiabilidad sin analizar los efectos que ello tendría sobre el mercado.
5. Pretende radicar un proyecto de ley ante el Congreso que, entre otras medidas, modifica la composición de la CREG y crea cargos tributarios de destinación específica (cuya constitucionalidad podría cuestionarse) inválidamente sustentados en el principio de solidaridad y redistribución, que tendrían como consecuencia el que los usuarios de estratos 4, 5, 6 y no residenciales, asuman el déficit derivado de la opción tarifaria.

Así, el funcionamiento del gobierno y el Estado por fuera de los arreglos institucionales, además de ser impredecible y de afectar los mercados (no tenemos señales adecuadas para fomentar el crecimiento del parque generador y evitar un déficit de energía a partir del 2027), desconoce la legitimidad de las instituciones defraudando las expectativas legítimas de ciudadanos e inversionistas.