Naturaleza jurídica de la fiducia en garantía

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Las diferencias entre los derechos reales y personales como categorías fundamentales de los derechos subjetivos de carácter patrimonial que en principio eran muy nítidas, actualmente son objeto de controversia por la aparición de nuevas figuras y tipos contractuales, como es el caso de la fiducia en garantía y la reciente legislación sobre garantías mobiliarias, tipificada en la Ley 1676 de 2013.

La fiducia en garantía regulada por primera vez en Colombia mediante la resolución 2092 de junio 14 de 1991 expedida por la Superintendencia Bancaria constituye una variante muy interesante del negocio jurídico de fiducia mercantil consagrado en el Código de Comercio y consiste fundamentalmente en la entrega que hace el fideicomitente de un bien inmueble a la sociedad fiduciaria para que sirva de garantía de una obligación a cargo del patrimonio autónomo o de un tercero, de acuerdo con las instrucciones del fideicomitente, quien transfiere efectivamente la propiedad sobre el bien al fiduciario.

Se trata entonces de determinar cuál es la naturaleza jurídica de esta modalidad de fiducia mercantil, si se considera una garantía real o una garantía personal, aspecto muy importante para efectos de la prelación de créditos establecida en la ley, la cual tiene consecuencias en diferentes procesos judiciales, como es el caso de los de insolvencia empresarial.

Las garantías reales tienen su fundamento en los derechos reales accesorios: prenda e hipoteca, aún cuando se sigue discutiendo en la doctrina y en la jurisprudencia si el derecho de retención es una garantía real o personal, mientras que las garantías personales encuentran su razón de ser en los llamados derechos personales u obligaciones, siendo los primeros poderes jurídicos sobre un bien determinado y los segundos poderes jurídicos para exigir a una persona el cumplimiento de una prestación.

En el caso de la fiducia en garantía encontramos varias relaciones jurídicas que es necesario analizar, por una parte está el vínculo contractual entre el fideicomitente y el fiduciario que tiene por objeto que el primero le transfiera un bien inmueble al segundo, para que este sirva de garantía del cumplimiento de una obligación, básicamente a cargo del patrimonio autónomo, y en algunos casos de un tercero o del mismo fideicomitente, esta es una relación jurídica de carácter personal que genera un derecho real en cabeza de fiduciario, que se denomina propiedad fiduciaria, por otra parte encontramos la relación jurídica entre el acreedor y el deudor de la obligación que se garantiza con el bien entregado en fiducia y por último la relación jurídica que establece la sociedad fiduciaria tanto con el acreedor como con el deudor de la obligación, en su condición de vocera del patrimonio autónomo, mediante la cual esta se obliga en caso de incumplimiento de la obligación a entregar el bien o a venderlo para que con el producto de la venta se pague la obligación.

Estas diferentes relaciones jurídicas permiten entonces afirmar que la fiducia en garantía pertenece entonces a las llamadas obligaciones “propter rem”, conocidas también como obligaciones reales, que constituyen una categoría intermedia entre los derechos reales y personales, siempre y cuando el deudor de la obligación sea la sociedad fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, la cual mantiene dicha condición por ser la propietaria del bien otorgado en garantía y dejará de ser deudor cuando deje de ser propietaria; la doctrina nacional como extranjera ofrece como ejemplos de estas obligaciones reales o “ propter rem”, la que tiene el propietario del predio sirviente en la servidumbre de tránsito de mantener en buenas condiciones dicho predio y la del tercer adquirente de un inmueble hipotecado de pagar la obligación, pero en todos estos casos nos encontramos frente a una garantía personal vinculada con la propiedad que el deudor ejerce sobre un determinado bien.