Riesgos ocultos para los empresarios: la agencia comercial de hecho

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Han sido muchos los pronunciamientos de la doctrina y la jurisprudencia sobre la importancia de diferenciar los contratos de agencia comercial, distribución, suministro y franquicia.

Y no es para menos, pues no es ninguna novedad que la confusión entre estas figuras puede derivar en costosos litigios y condenas por valores extremadamente elevados. Se trata de la materialización de un riesgo contractual en el que una indebida redacción de los términos de los contratos puede derivar en una eventual declaratoria de la configuración de un contrato de agencia comercial de hecho, según lo previsto en el artículo 1331 del Código de Comercio.

Esta ha sido una situación reiterada, pues en casi todos los sectores de la economía se han presentado casos en los que las partes suscriben contratos en donde, a pesar de no establecer expresamente el ánimo de someter su relación contractual a la figura de la agencia comercial, fácticamente se configuran los elementos de la misma, lo que implica a su vez la aplicación de las reglas contenidas en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio, incluyendo el reconocimiento a favor del agente de la cesantía comercial y la indemnización equitativa por terminación unilateral e injustificada del contrato.

Lo anterior es, sin duda, uno de los escenarios más temidos por los empresarios, pero paradójicamente su ocurrencia es bastante frecuente.

Entonces, ¿los empresarios son conscientes del riesgo que enfrentan al suscribir y ejecutar contratos que impliquen una relación de intermediación para la comercialización de sus productos en un territorio determinado, cuando la redacción de estos documentos no se hace con suficiente rigurosidad? Y, de ser así, ¿son suficientes los mecanismos utilizados en la redacción para mitigar estos riesgos?

Ahora bien, estos interrogantes se intensifican cuando los contratos se suscriben por empresarios extranjeros para ser ejecutados en Colombia y se redactan en un lenguaje diferente del español.

El idioma constituye en sí mismo una carga adicional para los contratantes a la hora de definir expresamente en el texto del contrato la interpretación que desean otorgarle a los términos del mismo. De hecho, a pesar del uso del español, una redacción inadecuada de los términos del contrato puede dar lugar a que en el texto no se refleje la real intención de las partes y favorece, a su vez, la declaratoria de una agencia comercial de hecho.

Finalmente, otro agravante para los contratos suscritos por empresarios extranjeros frente al riesgo que aquí se expone es la aplicación del artículo 1328 del Código de Comercio, en el que se indica que, para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas.

Por todo lo anterior, no se debe pasar por alto la importancia de redactar rigurosamente todos los contratos que se suscriban con intermediarios exclusivos para la comercialización de productos en un territorio determinado, de manera que el texto de los mismos refleje la realidad de lo que las partes pretenden ejecutar.

Igualmente, tratándose de contratos que ya se encuentran en ejecución, es recomendable adelantar diagnósticos que permitan identificar los riesgos a los que se encuentra expuesto el negocio, de tal forma que se pueda actuar de manera oportuna para adoptar las acciones necesarias para mitigar este riesgo.