Influenciadores digitales y el uso de marcas ajenas

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La situación presentada entre el influenciador Dominic Wolf, un alemán que en sus redes sociales se dedica a exponer la cultura colombiana, y la Federación Colombiana de Futbol FCF, donde esta última le prohíbe al influenciador el uso de las camisetas de la FCF sin autorización en sus videos publicitarios y le exige la eliminación de videos ya publicados, es una oportunidad para retomar el tema del uso de marcas ajenas sin autorización.

Para determinar si en estos casos podría presentarse un uso indebido o no de marca ajena, se deben tener en cuenta diferentes aspectos señalados por la Decisión 486 de 2000, por lo cual se analizará brevemente el ius prohibendi del titular de la marca, y sus limitaciones, haciendo referencia exclusivamente a los aspectos que podrían ser aplicables en estos casos.

En la mencionada decisión se establece el derecho al uso exclusivo de la marca por parte de su titular, lo cual le permite explotar su marca y le da una facultad prohibitiva sobre su uso en ciertos casos, entre los que se encuentran:

1. Impedir que cualquier tercero, que no cuenta con su autorización, utilice en el comercio un signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio, bajo la condición de que tal uso pudiese generar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor con el titular del registro. De acuerdo con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al establecerse el verbo usar en esta conducta, se abarcan diferentes acciones como el uso de publicidad, e implicando la oferta y demanda de bienes o servicios.
2. En los casos donde la marca sea notoria, se produce una infracción cuando su uso se dé en el comercio y que sea susceptible de causar un daño económico o comercial al titular, como consecuencia de un riesgo de dilución o de un aprovechamiento injusto del prestigio de su marca. Su uso se puede dar en el empleo de la marca en publicidad realizada por cualquier medio, y que pueda generar la dilución de su poder distintivo, o el aprovechamiento injusto de su prestigio.

Sin embargo, este derecho del titular de la marca no es absoluto, pues existen algunas excepciones que permiten el uso de marca ajena por parte de terceros sin autorización, entre las que se encuentran; su nombre, domicilio, seudónimo, nombre geográfico, la publicidad comparativa, indicar la compatibilidad o adecuación de unos productos utilizables como productos de la marca registrada, accesorios del producto.
Sin embargo, para que sea válida alguna de las razones expuestas, el uso se debe hacer cumpliendo los siguientes requisitos; de buena fe, con una finalidad informativa, y que no sea susceptible de inducir a confusión al público sobre el origen empresarial de los servicios o productos, no debe dar la impresión de que los productos que provienen de otra empresa o de empresas entre las que existe una relación comercial.

Dado el impacto y avance que ha tenido el sector de los influenciadores en temas publicitarios en los últimos años, y el desconocimiento en algunos casos de la normatividad colombiana, la SIC ya ha expedido documentos como la “GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS EN LA PUBLICIDAD A TRAVÉS DE INFLUENCIADORES” que permiten un mejor acercamiento de esta comunidad con la normatividad, atendiendo al “auge de la tecnología, el cambio de tendencias”, lo cual podría seguirse haciendo, incluyendo algunas de las cuestiones planteadas en el presente artículo.