¿Qué certezas tenemos sobre la prohibición de directores comunes?

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En Colombia desde 1959, la Ley 155 expresamente prohíbe que empresas competidoras, o en diferentes eslabones de una cadena de producción compartan administradores –interlocking directorates– so pena de considerar el nombramiento del administrador absolutamente nulo por objeto ilícito y ser el administrador y las empresas objeto de sanciones de hasta 20% de su patrimonio o hasta US$23 millones, lo que sea mayor. De manera similar en Chile la ley de competencia establece una prohibición expresa al interlocking horizontal, de modo que bastaría que un director o ejecutivo relevante esté sentado en dos o más compañías competidoras para ser sancionado con multas de hasta US$45 millones.

La prohibición expresa en caso de interlocking horizontal se basa en el eminente riesgo de flujo de información y la capacidad de tomar decisiones de los altos ejecutivos en dos o más empresas competidoras, que podría afectar el desenvolvimiento competitivo de las mismas, permitiendo inclusive una colusión en el mercado.

Dada la relevancia de este riesgo, en ambas jurisdicciones existe una prohibición per se, o total al interlocking horizontal, sin que sea posible presentar excepciones. En simple, bastaría la participación simultánea en cargos ejecutivos relevantes en empresas competidoras, cuyas ventas fueran por sobre cierto umbral; sin necesidad de analizar el mercado o sus efectos anticompetitivos.

Sin embargo, a diferencia de Colombia, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ya ha solicitado sanciones por casos de interlocking, en los cuales ha adoptado importantes definiciones respecto de su interpretación.

En específico la FNE ha entendido que el concepto “empresas competidoras” no se identifica con el de una sociedad o persona jurídica, sino que puede abarcar varias de ellas siempre que constituyan una “única fuerza competitiva en el mercado”, de modo de incluir a todas las entidades controladas por un controlador común. De modo que bastará para ser anticompetitivo el hecho que un director o ejecutivo esté sentado en dos empresas en cuyos grupos empresariales existan compañías que compitan entre sí, sin importar que las compañías en que ejerza un cargo relevante no sean competidoras.

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), por su parte, ha afirmado que la prohibición únicamente aplica a las empresas que son “jurídica y económicamente independientes” no aplicando cuando las empresas están “expuestas a un direccionamiento común”. De ello, se puede desprender un ánimo común de ambas jurisdicciones de expandir el concepto empresa a grupo empresarial, expandiendo, consecuentemente, la prohibición de interlocking.

Por otro lado, de manera similar a la regulación colombiana, en las demandas presentadas por la FNE, se ha hecho presente que se debe sancionar tanto al ejecutivo implicado -por ser quien acepta y ejerce el cargo y tiene acceso a la información– como a las empresas competidoras, por recibir los beneficios directos de cualquier restricción a la competencia y ser quienes pueden implementar mecanismos de control.

Así, y a pesar de la existencia de solo tres casos y la ausencia a la fecha de una sanción en Colombia (aun cuando la prohibición data de hace más de 60 años), se vuelve menester -con la escasa certeza que tenemos al respecto- el replantearnos la configuración de los gobiernos corporativos de las empresas, evitando que dos empresas que puedan ser consideradas competidoras por la autoridad, compartan directores o administradores. Pero lo que se vuelve aún más urgente, considerando los recientes casos en Chile donde la prohibición de interlocking sólo fue incluida hace cinco años, es ¿cuándo podremos ver que la SIC decida hacer cumplir esta prohibición en Colombia?

*Artículo escrito en coautoría con Sofia O’Ryan, Counsel de DLA Piper Chile