Compliance en el Arbitraje Internacional de Inversión: legitimidad y objeción

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En la estrategia corporativa de una compañía, su cadena de valor debe dar cuenta de que cada uno de sus eslabones en la producción y distribución de bienes y servicios, se ajuste al cumplimiento de la ley, y que cada operación que allí se surte haya sido blindada de manera robusta de riesgos asociados a delitos, mediante la implementación de eficientes programas de cumplimiento.

Pensar en la implementación de un programa por la correlativa sanción del supervisor que ordena unos mínimos para considerar un programa eficiente, aunque no es un tema menor, resulta limitado.

Una visión macro del estándar internacional del compliance ocurre en el arbitraje internacional de inversión, donde tanto la prevención del lavado de activos y sus conductas asociadas (LA/FT/Fpadm), como de la corrupción (entre éstas el soborno transnacional), son esenciales para acceder a la jurisdicción arbitral.

Un ejemplo lo podemos encontrar en el caso World Duty Free Company Limited c. Replica de Kenia (Ciadi Caso No. ARB/00/7), en el que, tras advertir el pago de un soborno, el Tribunal consideró que carecía de jurisdicción, pues el Demandante no tenía la potestad de mantener sus reclamos en el arbitraje como cuestiones de orden público internacional y política pública bajo las leyes aplicables al contrato .

Este caso constituye un precedente relevante respecto a la supuesta tolerancia de una práctica que hoy no puede estar en el terreno de la opacidad, esto es corrupción. Así, la adecuada implementación de un sistema de cumplimiento permite que se pueda presentar una reclamación en el marco de un arbitraje internacional de inversión desde la perspectiva del compliance.

En dicho laudo, el Tribunal también hizo referencias al soborno transnacional, lo que permite comprender los estándares internacionales actuales y los esfuerzos de Colombia en estos temas: la exigencia de la implementación de los Ptee; la pertinencia de las Leyes 1778 de 2016 y 2195 de 2022; la necesidad del “public compliance” y los Programas de Transparencia y Ética Pública -PTEP -con el fin de exigirle al otro extremo de la corrupción la prevención de riesgos-; y las razones del Foreign Extortion Prevention Act -Fepa- que permite la persecución del funcionario público extranjero destino del soborno.

Un caso más reciente es el de Kaloti Metals & Logistics, LLC c. República de Perú, (Ciadi Caso No. ARB/21/29), cuyo laudo fue proferido en mayo de 2024, en el contexto de actividades de minería, un sector proclive a estos riesgos LA/FT/Fpadm.

Si bien el laudo se centró en el concepto de inversión y en la inexistencia de jurisdicción ratione materiae; en el alegato de la parte demandada se invocaron las exigencias normativas de implementar en el sector de minería las medidas para “verificar el origen lícito del producto extraído”; se puso en duda la aplicación efectiva del “Manual del Programa AML/CFT” de la reclamante; y se indicó que “…las pruebas que constan en el expediente demuestran que Kaloti incumplió manifiestamente sus obligaciones de debida diligencia, así como su propio Manual AML/CFT, respecto de los Proveedores como el del origen del Oro”.

Así, por ahora, una reflexión: la estructuración de una reclamación en el marco del arbitraje internacional de inversión también requerirá en su preparación de dos elementos desde el compliance: un análisis retrospectivo desde su implementación para verificar la jurisdicción de un tribunal; y la revisión en detalle de la regulación normativa en la materia, para así evitar excepciones bochornosas.