Derecho de la competencia y protección de datos

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La microeconomía estudia los eventos que tienen lugar en un mercado, donde demandantes y oferentes se encuentran para realizar intercambios. De las preferencias de los primeros y de los costos de producción de los segundos, dichos intercambios producen un precio y unas cantidades intercambiadas. La competencia entre los oferentes por suplir a los consumidores lleva a que el precio sea lo más bajo posible, maximizando así el bienestar de los consumidores y, a su vez, el de la sociedad.

Esta ha sido, a grandes rasgos, la base del derecho de la competencia hasta la actualidad. Defendiendo este funcionamiento eficiente de los mercados, este campo del derecho logra evitar que los oferentes aumenten su poder de mercado artificialmente. Este poder de mercado es la habilidad de las empresas de elevar los precios por encima de sus costos, generando beneficios anormalmente altos a expensas del bienestar de los consumidores, quienes deben pagar un precio más alto.

El discurso anterior se desarrolla intensivamente alrededor del precio de mercado. Sin embargo, ¿cómo se puede medir el poder de mercado (y así analizar si existen problemas de competencia) en uno en el que no se produce un precio monetario como tal? Esta hipótesis no resulta tan inverosímil como pudiera parecer: sobre todo en la economía digital de la actualidad, los consumidores no adquieren servicios a cambio de un precio, sino de sus datos personales.

Que los datos personales pasen a ser moneda de cambio en ciertos mercados tiene implicaciones directas para el derecho de la competencia. La primera de ellas es que el estándar establecido por el marco legal de la protección de datos puede conformar un punto de referencia para comprobar los niveles de competencia en el sector: si las empresas solo cumplen con los mínimos exigibles por el marco, se podría deducir que los niveles de competencia son bajos, y viceversa. Lo anterior es aún más cierto teniendo en cuenta que el consumidor promedio puede no ser tan prevenido con respecto a la información que cede como lo es con respecto al precio que paga por otros bienes.

Otra implicación es que las bases de datos personales, alimentadas durante un largo tiempo, pueden convertirse en una instalación esencial sin la que los entrantes en el mercado no podrían competir viablemente. Esto es, pueden conformar una barrera de entrada al mercado insalvable. En este caso, un marco de protección de datos sano debe proporcionarle a los consumidores suficiente control sobre sus datos y sobre a quién le autoriza su tratamiento, facilitando que la competencia entre las empresas sea por méritos y no por las bases de datos obtenidas en el pasado.

Aquí hemos visto a vuelapluma solo dos ejemplos de intersecciones entre los dos campos del derecho, pero queda claro que el derecho de la competencia observará como las consideraciones relativas a la protección de datos personales cada vez tienen más relevancia en los mercados que analiza. Así, las autoridades de competencia de todo el planeta deberán empezar a incorporar esas consideraciones en sus decisiones. Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, al ser la autoridad de competencia y de protección de datos personales al mismo tiempo en Colombia, se encuentra en una posición privilegiada para sincronizar los postulados de estas dos disciplinas del derecho en sus decisiones administrativas.

Personalmente, soy optimista en que encontrará la manera efectiva de hacerlo.