¿Quién es el Beneficiario Final de un FCP?

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Con ocasión de la reciente normatividad que crea el Registro Único de Beneficiarios Finales la pregunta de quién es el beneficiario final de un fondo de capital privado resulta relevante.

Según la Resolución 164 de 2021 de la Dian, modificada por la Resolución 37 de 2022, están obligados a suministrar información las “estructuras sin personalidad jurídica o similares”, dentro de las cuales se encuentran los fondos de capital privado.

Se establecen ciertos criterios para determinar quién es el beneficiario final de las “estructuras sin personalidad jurídica”, siendo la persona natural que ostente la calidad de constituyente, fiduciario, beneficiario, comité fiduciario, o cualquier figura similar, o quien ejerza control efectivo/final o tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, resultados o utilidades.

Cuando estos criterios los cumple una entidad con o sin personería jurídica, se deberá informar quién es su beneficiario final de dicha entidad.

Al tratar de aterrizar la normatividad a los fondos de capital privado, se presentan algunas dificultades prácticas. Los fondos tienen inversionistas que aportan recursos y se benefician de las utilidades, sin estar involucrados en la gestión.

Está el gestor profesional, encargado de gestionar los recursos, quien puede ser inversionista y partícipe de las utilidades del fondo. Se encuentra también el comité de inversiones, como órgano asesor del gestor y la sociedad administradora, como vocera del fondo.

Cuando el gestor profesional es también inversionista, se podría concluir que es beneficiario final ya que en los términos de la normatividad recoge las calidades de “constituyente”, “beneficiario” y “controlante” con derecho a disponer de los activos y gozar de los resultados. Inclusive cuando no tiene la calidad de inversionista, también podría considerarse como beneficiario final ya que tiene derecho a disponer de los activos y beneficiarse de los resultados.

Siguiendo los criterios de la norma, los inversionistas, asimilándolos a los constituyentes o beneficiarios, con derechos a gozar de los resultados, también pueden entenderse como beneficiarios finales. Aunque en los criterios para determinar el beneficiario final de las personas jurídicas la norma hace referencia a que son personas naturales titulares de más de 5% del capital, dicho criterio de materialidad no se incluye en los aplicables a las entidades sin personería jurídica y, por ende, se podría interpretar que cualquier inversionista, sin importar su participación en el fondo, es un beneficiario final. Inclusive el Comité de Inversiones, asimilándolo al comité fiduciario o financiero, podría también entenderse como un beneficiario final, lo que no parece tener sentido. Como está redactada la norma se podría concluir que prácticamente todos los agentes que se interrelacionan en un fondo de capital privado, incluyendo inversionistas con participaciones minoritarias, pueden ser beneficiarios finales, obligándose a suministrar información a la Dian. Entendiendo que la norma responde a requerimientos internacionales de mayor transparencia, imponerle obligaciones de información a prácticamente todos los actores que participan de un fondo de capital privado, sin imponer criterios de sustancia o materialidad, no parece ser razonable y puede derivar en complejidades para sus inversionistas quienes eventualmente no quieran ser objeto de ese escrutinio por parte de la Dian.