¡Cuidado en la bajada! La trampa oculta que puede hacerte rodar

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Creo que todos los abogados que conozco han caído alguna vez (o algunas varias) en la tentación de pasar rápido por las cláusulas misceláneas de un contrato. Después de revisar 50, 60 o más páginas de un contrato complejo, llegar a la sección de misceláneas se siente como andar en bajada después de una dura subida en bicicleta. El problema es que, como en el ciclismo, en bajada también hay caídas terribles.

Hay una cláusula en especial por la que nadie se preocupa. Generalmente queda inalterada desde la primera versión del contrato hasta la versión de firmas. Ojalá tantas otras clausulas tuvieran el privilegio de quedar indemnes de los tediosos redlines. Me refiero a la famosa cláusula de “ausencia de terceros beneficiarios”.

Pues esa inofensiva clausula, si no se escribe cuidadosamente, puede tener un efecto desastroso en el contrato. Quizás lo más miedoso de todo es que puede dejar coja la cláusula de indemnización, esa sí, objeto de feroces negociaciones y largas horas de trabajo. Imagínense perder la posibilidad de ser indemnizado por la cláusula de ausencia de terceros beneficiarios. Eso sí sería una auténtica pesadilla.

La explicación es sencilla. Es común ver que las cláusulas de indemnización permitan que ciertos terceros que no son parte del contrato (por ejemplo, administradores, empleados, afiliadas o la compañía objetivo) sean indemnizados bajo el mismo. Esto es fundamental en una transacción de M&A, porque existen varios escenarios en los cuales la pérdida no la sufriría directamente el comprador o el vendedor. Un pacto de ese estilo es perfectamente legal bajo ley colombiana, pues el artículo 1506 del código civil permite la figura de la estipulación por otro. Pero aquí viene el problema, las cláusulas de ausencia de terceros beneficiarios muchas veces dicen, sin calificación o excepción alguna, que nadie distinto a las partes del contrato tendrá derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones bajo el mismo, creando así una contradicción obvia y difícil de resolver.

La solución, afortunadamente, también es muy sencilla y, en mi opinión, no genera ninguna controversia en una negociación: la cláusula de ausencia de terceros beneficiarios debe exceptuar a los terceros que típicamente bautizamos en el mundo del M&A como “partes indemnizadas del comprador / vendedor”.

La invitación, entonces, es a no relajarse en la bajada o, para los que prefieren el futbol, a jugar hasta que el árbitro pite el final del partido.