Principio de reciprocidad y el Decreto 392 de 2018

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En aras de garantizar los principios de concurrencia y búsqueda de los mejores proponentes para los proyectos que requiere el país, Colombia ha insistido en su interés por contar con jugadores internacionales en ciertos procesos de selección que por su alcance requieren de especiales credenciales, las cuales pueden o no encontrarse en el mercado local.

En línea con lo anterior, dentro del marco de la contratación estatal se predica el denominado “principio de reciprocidad” que supone un tratamiento igualitario a nacionales y extranjeros respecto de las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación aplicables para ambos, lo cual ha de interpretarse de forma coherente con el “principio de selección objetiva”, todo lo cual se suma a los lineamientos dados a Colombia como miembro de la Ocde.

Es posible pensar que lo anterior se ha implementado con éxito al revisar el incremento en la participación de empresas extranjeras en proyectos de infraestructura, siendo un ejemplo de esto los proponentes que pasaron por las licitaciones de los Programas de Concesiones de Cuarta y Quinta Generación desarrollados por la Agencia Nacional de Infraestructura.

Sin embargo, dichas cifras muestran quienes han participado más no quiénes han dejado de participar en procesos de selección estatal en el mercado colombiano.

Así, hay una situación que no termina de ser pacífica para aquellas empresas extranjeras que no tienen actividades previas en el Colombia, directa o indirectamente, y que consiste en la vinculación de personal en condición de discapacidad.

Si bien celebramos que existan normas y manifestaciones objetivas del Estado que promuevan la inclusión de personas con distintas capacidades y en condiciones diversas en los proyectos, es posible evidenciar que el Decreto 392 de 2018, reglamentario de la Ley 1618 de 2013, trae consigo un método de acreditación que no necesariamente atiende a al principio de reciprocidad y búsqueda de pluralidad de oferentes, tanto nacionales como extranjeros, en algunos proyectos.

Para ponernos en contexto, dicho Decreto dispuso que en las licitaciones públicas y concursos de méritos las entidades estatales debían otorgar 1% adicional en el puntaje de aquellos proponentes que logren acreditar la vinculación de personas en condición de discapacidad, condición que por sí sola no representa un problema.

No obstante, para otorgar el citado puntaje el proponente debe (i) certificar el número total de trabajadores que posee y (ii) acreditar el número de personas en condición de discapacidad, mediante certificado expedido por el Ministerio de Trabajo de Colombia.

Como se puede apreciar, este último requisito resulta problemático para las empresas extranjeras que no tienen presencia en Colombia, pues no pueden obtener el mencionado el certificado dado que el Ministerio de Trabajo no tiene competencia sobre las mismas y la norma no prevé ninguna posibilidad para que las empresas acrediten de otra forma la vinculación de personal en condición de discapacidad. Este panorama conlleva a que algunos jugadores extranjeros se abstengan de participar en procesos de selección o que deban aproximarse desde diversos ángulos a los proyectos que son de su interés.

Convencida de la importancia en ciertos casos de las acciones afirmativas, respecto de la situación expuesta sin duda pareciera haber una oportunidad de mejora para que ciertos principios básicos de la contratación estatal estén armonizados con las políticas públicas que buscan legítimamente garantizar la igualdad material a través de la discriminación positiva a favor de determinadas personas en situación de vulnerabilidad.

Por lo que resulta pertinente abrir espacio para revisar la reglamentación y buscar alternativas para abordar la situación sin generar detrimento en los derechos de ninguna parte, y lograr de tal forma que los impactos positivos de los proyectos se alcancen en su mejor versión.