Publicación de ofertas y APP de iniciativa privada

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Múltiples son los incentivos que la ley provee para aquellos particulares que propongan innovadores y eficientes proyectos de infraestructura. Durante los últimos años, y habilitados por la Ley 1508 de 2012, los privados han formulado importantes proyectos, como las vías Girardot-Cajamarca y Antioquia-Bolívar. Es así como actualmente, de los 30 proyectos viales de APP del conocido programa 4G, 11 corresponden a iniciativas privadas.

Dentro de dichos estímulos se encuentra la posibilidad de mejorar la oferta (right to match). Este incentivo está supeditado a que el originador obtenga un puntaje superior o igual a 80% del de la oferta mejor calificada. Sin embargo, vale la pena preguntarse ¿Qué tan beneficioso resulta para el proyecto y para el interés público en general que la oferta del originador sea conocida desde el inicio del proceso de selección?

En las APP-IP el originador asume una carga importante en la estructuración del proyecto e invierte importantes recursos en el mismo, por lo cual necesita ciertos incentivos que le aseguren una alta probabilidad de desarrollar el proyecto que se ha tomado el tiempo de estructurar. En Colombia, la ANI utiliza la oferta del originador como el valor máximo de la oferta económica para los demás proponentes, por lo que su oferta es pública desde el inicio del proceso de selección. Pese a ser este el procedimiento que se viene utilizando para la selección del contratista, las normas en la materia no impiden que el originador participe en iguales condiciones que los demás oferentes presentando su oferta en sobre cerrado.

Si bien se ha alegado que el fundamento de dar a conocer la oferta del originador es evitar que el este presente proyectos con valores alejados de la realidad y con rentabilidades por encima de las del mercado, hacer pública dicha información no es la solución adecuada. ¿Por qué? El hecho de que los demás proponentes conozcan la oferta del originador limita la adecuada operación del sistema de libre competencia económica, pues los oferentes no se encuentran en igualdad de condiciones. Por ejemplo, a través de la Resolución 56979 de 2018 de la SIC, se comprobó que en el proceso de selección del proyecto Girardot- Bogotá los proponentes predijeron con total certeza el valor de la oferta que debían presentar para prevenir al originador de contraofertar.

Por esto, la SIC recomendó no continuar publicando la oferta del originador con anterioridad a la presentación de ofertas por parte de los demás proponentes, en tanto que esa información (i) disminuye la incertidumbre necesaria para que el sistema de libre competencia económica opere adecuadamente, (ii) permite predecir con precisión el valor de la oferta que debe presentar un proponente para privar al originador de la oportunidad de contraofertar, y (iii) puede ser empleada como instrumento para materializar un acuerdo restrictivo o cualquier otra practica anticompetitiva.

Todos estos riesgos se podrían reducir si la oferta del originador no se hace pública desde el inicio del proceso de selección, sino únicamente al momento de la apertura en audiencia pública del sobre No. 2 (oferta económica). Lo anterior no impide que el proceso de selección tenga un límite máximo, que puede ser aquel que, de manera razonable y justificada, establezca la entidad para el respectivo proyecto; ni que el originador tenga un límite en su propuesta equivalente al valor bajo el cual la ANI le aprobó la IP (solo que dicho valor no es público).