¿Por qué no se ponen de acuerdo?

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Esta facultad cobró mayor importancia desde la expedición del Código General del Proceso que estableció en su artículo 7 que los jueces, además de estar sujetos en sus decisiones al imperio de la Ley, también lo están a la doctrina probable (que consiste en “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casación”), disposición que por remisión expresa resulta aplicable de forma análoga para la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Desde luego que este mecanismo es, a todas luces, un instrumento importante para brindar seguridad jurídica al país. Las grandes controversias siempre serán resueltas conforme a la Ley y a la interpretación que de ellas hagan las altas Cortes. Sin embargo, el Consejo de Estado no ha sido lo suficientemente consistente con su labor de unificación jurisprudencial, y sin quererlo a conducido a una enorme incertidumbre frente a la interpretación y alcance de los Pactos Arbitrales, aspecto fundamental para determinar la competencia o no de los jueces o los árbitros para resolver controversias en las que forme parte una Entidad Pública o un particular que ejerza funciones públicas. 

Un ejemplo de esto es la diferencia de criterio que se presenta al interior de la Corporación frente a la figura del “desistimiento tácito de la cláusula compromisoria”. De una parte, la Sección Quinta considera que en tratándose de controversias contractuales en donde se haya pactado cláusula compromisoria, si la parte demandada ante la jurisdicción no propone la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria, debe entenderse que válidamente ambas -demandante y demandada-renunciaron de forma tácita a los efectos del pacto, es decir, a ventilar su disputa ante un Tribunal Arbitral; pero de otra parte, la Sección Tercera considera que el pacto arbitral debe ser renunciado del mismo modo en que fue realizado, apoyándose en que si el contrato estatal para su existencia debe constar por escrito, lo mismo debe ocurrir con el pacto arbitral y que en consecuencia el Juez deberá en ese caso, de oficio, remitir por falta de competencia todo el proceso al Centro de Arbitraje que corresponda, para que continúe con la actuación. La disparidad de criterios en una misma Corporación frente a un asunto tan importante como este, conduce a la incertidumbre.

Tanto así, que varios jueces administrativos acogen indistintamente las disímiles tesis, sometiendo a las partes a una serie de obstáculos y dilaciones en la resolución de sus conflictos, pues no sabrán si incluso en segunda instancia puedan llegar a recibir la sorpresa de que después de años de litigio el superior, que conozca el asunto en apelación, remita la actuación surtida ante la jurisdicción a un Centro de Arbitraje por encontrar que el contrato de la controversia tiene una Cláusula Compromisoria, aún si la cláusula se limita a asuntos puntuales del Contrato y no a cualquier diferencia que derive del mismo. 

Al final, la falta de acuerdo y de unificación jurisprudencial en esta materia se convierte en un dolor de cabeza para el usuario final del sistema judicial.