¿Cómo evitar condenas en arbitrajes de inversión?

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El pasado 27 de agosto, un Tribunal Arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) condenó a Colombia al pago de US$21.417 millones por concepto de indemnización, costas procesales y gastos de defensa a favor de un inversionista extranjero. Si bien se evitó una condena mayor, el resultado del proceso suscita ciertas reflexiones sobre el actuar de la Nación en estos hechos.

Bajo las reglas del tratado bilateral de inversiones suscrito entre Colombia y Suiza, el Estado colombiano, y por tanto todas sus agencias, está obligado a ofrecer un trato justo y equitativo a los inversores suizos. En este caso, el inversor elevó una reclamación arbitral motivada por la condena que le impuso la Contraloría General de la República por la negociación, suscripción y ejecución de un otrosí al contrato de concesión minera otorgado para la explotación de carbón en Cesar, a través del cual que se modificó el sistema de compensación.

Específicamente, la modificación respondió a la iniciativa de la concesionaria quien probó a Ingeominas, agencia minera para el momento los hechos, que bajo el esquema vigente resultaba financieramente inviable expandir la producción de la mina más allá de ocho millones de toneladas anuales. Tal situación aparejaba un estancamiento en el pago de regalías, por lo que se negoció un acuerdo que permitiese mayor capacidad, con una contraprestación sujeta a un porcentaje menor y un sistema gradual que ofreciera mayor recaudo para la Nación en regalías y tributos, conforme se ampliase la producción minera.

En criterio de la Contraloría, el referido otrosí derivó en un detrimento del patrimonio de la Nación al disminuir el pago por concepto de regalías, por lo que condenó al inversionista a restituir el valor derivado de la diferencia entre lo que se pagó en virtud del otrosí y lo que debía pagar bajo el régimen anterior.

Surtido el trámite correspondiente, el Tribunal Arbitral encontró que la actuación adelantada por la Contraloría fue irrazonable y, por lo tanto, violatoria de la obligación internacional del trato justo y equitativo, lo que llevó a la condena del Estado y a una serie de reproches a las actuación de las entidades involucradas sobre los que es importante llamar la atención.

Así, frente a la mala fe alegada por la defensa colombiana dada la información presuntamente imperfecta ofrecida por el inversionista, el Tribunal indicó que la agencia minera concesionaria no podía argüir el desconocimiento de los efectos económicos del otrosí dado su carácter de entidad especializada, que debía percatarse de estos aspectos previo a suscribir cualquier acuerdo.

Por otra lado, respecto a la condena emitida por la Contraloría, el laudo consideró que se había originado en una evaluación deficiente, que no tuvo en cuenta las inversiones efectivamente realizadas ni una modelación financiera que obedeciera a la totalidad del plazo del contrato.

En ese orden de ideas, la decisión en comento - además de ser motivo de difusión y alborozo por parte del Gobierno dada la ingente condena que se evitó - debe conducir a un examen sobre el obrar de las entidades involucradas y las maneras de evitar la exposición en estos escenarios, de cara al control que los tribunales internacionales empezarán a ejercer sobre el Estado en materia de inversión.