Administración desleal y los programas de cumplimiento

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Con la expedición del Estatuto Anticorrupción se dotó al ordenamiento jurídico colombiano de herramientas para combatir la corrupción, con una legislación acorde a los parámetros internacionales, obligatorios para el país, derivado de los tratados internacionales suscritos al respecto. Entre otras, se crearon nuevos delitos con el fin de perseguir con mayor facilidad dichos actos de corrupción y de ahí surge el delito de administración desleal consagrado en el artículo 250B del Código Penal. Dicho delito fue una copia casi exacta del Código español previo a su reforma del 2015, por lo que se introdujo en nuestro ordenamiento con las mismas dudas interpretativas en la aplicación del tipo.

Esta conducta fue introducida en el título de delitos contra el patrimonio, sin embargo, había discrepancias propiciadas por la redacción del tipo, en relación con cuál patrimonio debía ser el afectado para su consumación, si el de la empresa o el de sus socios. Asimismo, los delitos contra la corrupción se han entendido como garantes de la administración pública y por ende, había dudas en relación a si este delito también cobijaba este bien jurídico o se limitaba solo al patrimonio. En igual modo, no había certeza sobre cómo encajar a asesores y trabajadores rasos como sujetos activos del delito, aun cuando el tipo permite su autoría. Estas y algunas otras dudas se solucionan, al menos de forma parcial, en la reciente sentencia de la Corte Suprema de radicado 53624, en donde por primera vez la Corte hace un análisis completo de este delito.

En suma, dice la Corte que la administración desleal protege, según el caso, el patrimonio privado, la administración pública y el patrimonio social y económico, en tanto pretende proteger el correcto funcionamiento de las sociedades. Sin embargo, deja abierto el problema de posibles concursos con delitos que protejan similares bienes jurídicos. Ahora bien, acertadamente la Corte dice que es necesaria una afectación al patrimonio social para que se configure el delito, así zanja la discusión de si solo se requería el perjuicio de los socios. Esto, porque el espíritu de la norma es el de evitar actos desviados que originen un perjuicio. Por otro lado, es de resaltar que las empresas deben asumir riesgos para subsistir, por lo que el delito no castiga la asunción de riesgos, así sean altos, si no los perjuicios derivados de actuaciones de mala fe y desleales. Pero lo cierto es que incluso una empresa que peca de excesiva prudencia en la asunción de riesgos podría llegar a configurar el tipo, si se toman decisiones contrarias a los intereses de la sociedad.

También la sentencia dice que los asesores y trabajadores que cumplan labores de gestión social, encubiertos en puestos de menor rango, podrán ser sujetos activos del delito. Así, en relación con la asunción de riesgos y las funciones de los miembros de una empresa es donde cobran relevancia los programas de cumplimento, pues un programa de cumplimiento serio y aplicable es la mejor defensa contra este tipo de conductas. Determinar las funciones de cada cargo y tener un esquema de prevención para asumir riesgos, tales como nuevos proyectos, inversiones, fusiones, etc. es vital en el mundo empresarial. Es cierto que este delito no tiene una modalidad culposa, sin embargo, asumir riesgos sin aplicar las medidas preventivas de los programas de cumplimiento podría incluso derivar en la configuración del delito en la modalidad de dolo eventual.