Concesión de espacio y autonomía de comerciantes

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En la mayoría de casos, la realidad comercial dicta el curso del derecho mercantil; y no en sentido contrario, como muchas veces pretende el legislador. Un ejemplo de esto es la gran cantidad de contratos atípicos e innovadores que se ingenian los comerciantes y que no encuentran regulación dentro de la legislación nacional. Consideramos que una de las representativas muestras de esta creatividad y dinamismo es el atípico contrato de concesión de espacio comercial.

Partiremos de concluir que el contrato de concesión de espacio comercial (i) existe y no es únicamente un arrendamiento “disfrazado”; (ii) no tiene como elemento central el espacio físico que se ocupa sino el negocio y la actividad mercantil que desarrolla el comerciante (concesionario) en un establecimiento ajeno; y (iii) no debe cumplir con una lista taxativa de requisitos para ser considerado como tal, pero sí deberían considerarse unos elementos mínimos, sobre todo para resolver aquellos casos en los que puede confundirse con el contrato de arrendamiento.

Si bien algunos contratos de arrendamiento son llamados contratos de concesión de espacio con la aparente intención de evadir protecciones del arrendatario como la de renovación (protección de la que ya hablamos en esta serie de artículos), consideramos que no todas las concesiones de espacio son “arrendamientos disfrazados”.

A continuación sugerimos algunos elementos del contrato de concesión que pueden servir de guía para identificar cuándo se está en uno u otro caso:

(i) En la concesión de espacios el concedente puede prestar algunos servicios adicionales al concesionario, como aseo y vigilancia, facturación y sistema para pago de productos, servicios públicos y publicidad; por esto, la contraprestación que paga el concesionario no es únicamente un “canon de arrendamiento” por el uso de un espacio y va mucho más allá.

(ii) A diferencia del arrendamiento, no es de la esencia de la concesión un espacio físico determinado que se le asigna al concesionario, por esto es usual encontrar que el concedente cuente con la facultad unilateral de trasladar el espacio entregado en concesión sin que se impacte el contrato ni el interés del concesionario (y agregamos, ello es viable físicamente).

(iii) En la concesión el espacio entregado necesariamente tiene que formar parte de un establecimiento de comercio que cuente con acreditación, clientela y prestigio; elementos que redundan en beneficio de la empresa del concesionario.

(iv) El concesionario explota su empresa de forma concurrente con el concedente, es decir que de alguna forma el concedente participa o contribuye a la actividad comercial desarrollada por el concesionario.

(v) Dado que concedente y concesionario se pueden beneficiar recíprocamente de sus empresas, este puede ser considerado un contrato de colaboración.

Pareciera que la elección entre arrendamiento y concesión fuera una medida autónoma, en ejercicio “del poder” del propietario, pero nos preguntamos: ¿Por qué no desmitificar el supuesto de que la concesión “no” favorece al “arrendatario/concesionario”? Para ciertos comerciantes podrá ser más atractivo: usar y sacar provecho de los servicios adicionales que le presta el concedente, gozar del prestigio del establecimiento de comercio del concedente y saber que él y el concedente están enmarcados en una relación de colaboración.