Mercadeo parasitario: cuando la asociación se convierte en aprovechamiento de la reputación ajena

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*Asociada en Posse Herrera Ruiz.

El “mercadeo parasitario” o Ambush Marketing, como se conoce en derecho anglosajón, puede definirse como aquella estrategia comercial y publicitaria en las que un comerciante intenta sacar provecho de un tercero al tratar de asociar su imagen y/o sus marcas a la imagen o las marcas de la otra empresa. Lo anterior, con el propósito de generar en el consumidor la sensación de que existe algún tipo de asociación entre las dos empresas cuando ello no es así.
En Colombia no se encuentra regulado el Ambush Marketing y se discute el hecho de si esta forma de publicidad parasitaria constituye o no un acto de competencia desleal. Ante la falta de regulación expresa, la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) no ha sido del todo clara y la decisión ha dependido en la mayoría de los casos de si se considera que existió un acto de competencia desleal, en la modalidad de aprovechamiento de la reputación ajena, o una infracción marcaria.

A la luz del artículo 15 de la ley 256 de 1996 se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Igualmente, se considera desleal el empleo no autorizado de signos distintivos o de denominaciones de origen falsas o engañosas.

En Colombia, no existe ningún precedente relevante en el que se haya sancionado a una empresa por explotación de la reputación ajena sin que se haya probado de antemano una infracción marcaria o la posibilidad de confusión. Por el contrario, en varias oportunidades la SIC ha desestimado cargos por explotación de la reputación ajena sobre la única base de que no se ha demostrado la existencia de una infracción marcaria.

Teniendo en mente lo anterior, bajo el supuesto de explotación de la reputación ajena por el uso de signos distintivos deberá probarse por el accionante el derecho que posee sobre mismo, el uso del accionado del signo idéntico al registrado o usado, y prueba de su reputación.

La SIC en varias oportunidades ha desestimado cargos por explotación a la reputación ajena, sobre la única base de que no se ha probado una infracción marcaria o un riesgo de confusión. Por ejemplo, se sancionó a una empresa de telefonía celular por transmitir un comercial de televisión en el que daba a entender que apoyaba a la selección Colombia. Ese comercial fue emitido en las fechas en que la selección tenía un partido y además las personas que actuaban en él tenían puesta una camiseta similar a la de la Selección Colombia.

En esa oportunidad, la SIC concluyó que esa publicidad constituía un acto desleal de indebido aprovechamiento de la reputación ajena por generar en los consumidores la idea de que el comerciante era de alguna manera socio de la Selección Colombia cuando ello no era así.

Es altamente recomendable para los empresarios que toda la publicidad acerca de venta de productos o servicios que puedan relacionarse de cualquier manera con algún evento de un tercero, o sus marcas o prestaciones comerciales, deje claro que esos productos o servicios no están relacionados de ninguna manera con ese tercero.