Definición de actividad permanente, un galimatías

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Según el Art. 471 del Código de Comercio, las sociedades extranjeras que pretendan emprender negocios permanentes en el país, deben establecer una sucursal en el territorio nacional.

¿Qué se entiende por actividad permanente? Un principio de respuesta está incluido en el Art. 474 que señala 6 actividades que se deben considerar permanentes para los efectos referidos, a saber: 1) la apertura de establecimientos mercantiles u oficinas; 2) intervenir como contratista en la ejecución de obras o la prestación de servicios; 3) el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado; 4) la industria extractiva; 5) la explotación de una concesión estatal o; 6) el hecho de que los órganos de administración de la compañía extranjera funcionen en Colombia.
¿Las seis anteriores son todas a las actividades que deben considerarse como permanentes?, la respuesta a esta pregunta es negativa. La Superintendencia de Sociedades ha sostenido reiteradamente (entre otros en el oficio 220-098155 de 2016) que la lista de actividades del Art. 474 es enunciativa, no taxativa y en consecuencia es necesario analizar cada actividad en particular, en cuanto a su naturaleza, habitualidad y duración.

Hasta aquí las cosas parecen más o menos claras: hay una lista de ejemplos de actividades permanentes y otras, que sin estar expresamente listadas, también se consideran permanentes por conjugar elementos como la perseverancia, la estabilidad, la duración y la inmutabilidad, que bajo el entendido de la Superintendencia dan cuenta de la intención de permanencia.
La conclusión preliminar señalada es equivocada. En múltiples conceptos (220-037324 de 2013, entre otros), en los que se ha analizado el carácter de actividad permanente por la participación como contratista en contratos de obra y prestación de servicios, ambos casos incluidos en el numeral segundo de Art. 474, la Superintendencia ha sostenido que no basta que la sociedad extranjera sea parte de cualquiera de los contratos mencionados para que se configure el presupuesto que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en Colombia.

Se ha dicho sobre este punto en particular que para determinar lo que la ley califica como permanente deben tenerse en cuenta otros factores como la infraestructura desplegada, la naturaleza de los contratos a celebrar, entre otros, y que finalmente el presupuesto legal para incorporar una sucursal en el país no es otro distinto a que se realice una actividad que se considere permanente.

La circularidad del argumento no permite llegar a ninguna conclusión definitiva. Según lo visto, hay una lista de actividades que se consideran permanentes, que no son las únicas porque otras no listadas también podrían serlo. Ahora bien, las actividades relacionadas en esta lista, en determinado caso concreto, podrían ser consideradas como no permanentes, porque materialmente no cumplan los requisitos determinantes para considerarlas como tal.

Los conceptos no ofrecen claridad sobre cuál es la duración, periodicidad o infraestructura que hacen “permanente” la actividad desplegada. Hasta este punto se ha enunciado la mitad del problema, que se solucionaría con una unificación de doctrina por parte de la Supersociedades. La otra mitad tiene que ver con las semejanzas y diferencias entre el concepto de actividad permanente y el concepto de establecimiento permanente de los Art. 20 y 21 del Estatuto Tributario. Este tema es igual o más complejo que el aquí descrito, pero esto será un asunto para una próxima oportunidad.