El uso común en el universo de los signos distintivos

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Sigo pensando en las expresiones de uso común para identificar productos y servicios en el mercado. La doctrina marcaria sostiene que se trata de aquellas cuyo “uso se ha generalizado de tal forma que se ha transformado en común (…) un signo que, sin ser designativo o indicativo, está en el dominio público”. Tradicionalmente se ha recurrido a los antecedentes marcarios para determinar cuáles encajan en esta categoría: si hay un número plural de registros de marca que la contengan, concedidos a nombre de diferentes titulares, estaríamos frente a una de ellas. La SIC sigue este criterio y yo me pregunto, ¿se está quedando corta?

El universo de los signos distintivos es mucho más amplio que el de las marcas. Se supone que entre signos distintivos no hay jerarquías, así muchos colegas le hayan dado una preponderancia injustificada a la marca. Es comprensible que, por la manera en que se obtiene y se prueba este derecho, genere más certeza que el que deriva de los nombres y las enseñas comerciales. Sin embargo, a la hora del té, los nombres y enseñas comerciales son tan reveladores de la realidad del mercado como las marcas. Es hora de recurrir a ellos también para determinar qué es y qué no es de uso común. No es suficiente guiarse por los escasos depósitos de nombres y enseñas que reposan en la base de datos de la SIC que, además, podrían estar desactualizados por el requisito del uso ininterrumpido en el comercio que les aplica a estos signos.

Esta puede ser una herramienta, pero no la única y, tanto usuarios del sistema como la misma autoridad marcaria, tenemos la obligación de ir más allá. El RUES es una fuente valiosa de la información a la que la SIC no recurre. Internet y las redes sociales son otras, mucho más certeras, ya que reflejan qué está ocurriendo en el tráfico de bienes y servicios en tiempo real. No perdamos de vista de que la realidad del mercado corre mucho más rápido que los trámites de registro de marca, sobre todo en los últimos tiempos, en donde volvimos a las épocas en donde éstos tardan más de un año.

Algunos empresarios se han dejado seducir por expresiones que aparecen de repente en las redes sociales, han corrido a solicitar su registro como marca con la esperanza de monopolizarla y la SIC lo ha concedido porque, en efecto, en ese momento, no había ningún antecedente marcario que constituyera un obstáculo, aunque la realidad estuviera plagada con su uso en otro tipo de signos distintivos.

Otros empresarios, conformaron sus marcas con expresiones de uso común que quedaron comprendidas en una marca como la del ejemplo anterior, y se les negó el registro porque solo se revisó ese pedazo específico de la realidad (el de las marcas registradas), cuando esa misma expresión a esas alturas se ha usado como patrimonio universal, sin que dicho uso constituya realmente una infracción de marca. En ambos casos, la SIC no acudió a las fuentes de información que le habrían permitido saber qué es de uso común en el momento específico en que se solicita y se concede un registro marcario.

Siempre he sostenido que el derecho regula la realidad y de ello no se escapa el derecho de marcas. No es apropiado ni suficiente quedarse con una sola fuente de información para determinar qué es susceptible de ser registrado como marca y menos para determinar qué es de uso común. El examen de registrabilidad debe responder a la velocidad y al dinamismo del mercado.

Este es un llamado, tanto a usuarios del sistema como a la SIC: a los primeros para que sean más cuidadosos a la hora de elegir los signos que van a identificar sus productos y servicios, prefiriendo siempre la distintividad sobre las modas fugaces; a la segunda, para que abarque mayores y mejores fuentes de información a la hora de tomar decisiones, de manera que se fundamenten en la realidad del entorno en el que tienen impacto sus decisiones y no en criterios que hoy en día, se quedan cortos incluso en entornos teóricos y académicos.