El reto que representa el análisis de los actos anticompetitivos

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Una de las características del régimen de libre competencia en Colombia es la existencia de los denominados actos anticompetitivos, esto es, comportamientos unilaterales que no requieren ser cometidos por un agente dominante para que puedan ser objeto de análisis por parte de la autoridad. Estos resultan ser atípicos en la medida en que no se encuentran, por regla general, regulados en otras legislaciones, las cuales suelen enfocarse en los comportamientos de carácter coordinado (acuerdos) y en los posibles abusos de un dominante. A pesar de su particularidad, la autoridad de competencia en Colombia ha justificado la existencia de los actos anticompetitivos en el hecho de que, en su criterio, estos pueden tener la potencialidad para generar, en ciertas circunstancias, efectos nocivos en el mercado.

No obstante, lo cierto es que, en el pasado, este tipo de comportamientos unilaterales han significado un gran reto para la autoridad, quien se ha visto enfrentada a la ardua tarea de justificar su idoneidad para afectar realmente la libre competencia económica. Si se tiene en cuenta que este tipo de actos no exigen la presencia de un agente con posición de dominio (a pesar de los intentos de la SIC de requerir cierto “poder de mercado”) y a que han sido analizados principalmente en el marco de comportamientos de carácter vertical, como es el caso de fijación de precios de reventa, el reproche sobre este tipo de conductas se ha puesto en duda en más de una ocasión.

De hecho, recordemos que la Superintendencia ha dejado clara su posición respecto que hoy en día las restricciones verticales, provengan estas de un acuerdo o de un comportamiento unilateral (acto), pueden ser anticompetitivas, neutrales o, incluso, pro competitivas, por lo que su efecto en la competencia y en el mercado no necesariamente se hace evidente a priori. Esta postura, que por cierto se encuentra acorde con la de distintas autoridades a nivel mundial, en la práctica representa un gran reto al momento de analizar este tipo de comportamientos. Lo anterior toda vez que la autoridad está obligada a adelantar un análisis detallado respecto a las condiciones del mercado que rodean la conducta investigada, con el fin de concluir que más allá de la existencia formal de una restricción vertical, la misma efectivamente se encuentra afectando, o al menos tiene la potencialidad de afectar, la libre competencia económica.

De hecho, en recientes decisiones (casos Inmadica, Farmalatm y Suzuki), la SIC resaltó una vez más la importancia del análisis económico en investigaciones contra posibles actos anticompetitivos de carácter vertical, manifestando expresamente que en estos casos se hace indispensable, cuando menos, caracterizar las dinámicas de los mercados, esto es, el grado de concurrencia en los diferentes eslabones, así como las barreras de entrada que puedan existir y las justificaciones que en términos de generación de eficiencias puedan dar lugar a una explicación razonable de la conducta cometida.
Todo lo anterior permite concluir, que además de su particular existencia, los actos anticompetitivos representan en la realidad un gran reto para la autoridad, quien en sus mismas decisiones reconoce hoy en día que el reproche sobre este tipo de actos exige un análisis de fondo que no puede pasarse por alto, a riesgo de sancionar comportamientos de mercado que en la práctica pueden generar eficiencias trasladables a los consumidores.

*Asociado Sr. del área de competencia datos y consumidor de DLA Piper Martínez Beltrán