Actos de competencia en términos societarios

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Alrededor del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 se han dado interesantes discusiones, especialmente, a raíz del ya bien nutrido precedente de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades sobre el deber de los administradores de abstenerse de participar en actos que impliquen la existencia de un conflicto de interés.

Sin embargo, poco se ha comentado sobre la parte restante del numeral 7 y el precedente del juez societario sobre la materia, esto es, la prohibición de los administradores sociales de participar en actos de competencia con la sociedad.

Lo primero que ha quedado claro sobre esta norma es que no es necesario que los actos de competencia sean calificados como competencia desleal, en términos del derecho de la competencia, análisis que, dicho sea de paso, no hace parte de las funciones jurisdiccionales de la mencionada Superintendencia de Sociedades.

Por otro lado, se encuentra que, en un principio, la Delegatura analizó la hipótesis específica de la usurpación de oportunidades de negocio, para lo cual tuvo en cuenta los criterios establecidos por la doctrina especializada y jurisprudencia extranjera (line of business test) al momento de determinar cuándo existe una oportunidad de negocio para la compañía que debe ser respetada por sus administradores (S. 800-107, del 27/10/2017, A. 2019-01-201128 del 16/05/2019).

Pero la Superintendencia de Sociedades no se detuvo ahí. En pronunciamientos recientes ha explicado que los actos de competencia en materia societaria no se limitan a la usurpación de oportunidades de negocio y, en consecuencia, la prohibición mencionada tiene un ámbito de aplicación más extenso.

Este análisis se ha dado, entre otros, en casos como la constitución, por parte de un administrador, de compañías que desarrollan el mismo objeto de la sociedad en la que aquel ejerce sus funciones.
Para esos efectos, el juez ha acudido a criterios como la finalidad concurrencial del acto y la (in)capacidad de la sociedad para desarrollar su objeto social -como cuando se encuentra en estado de liquidación- (S. 2021-01-473332 del 29/07/2021 y S.2021-01-568577 del 21/09/2021).

Por lo demás, la potencial existencia de actos de competencia por parte del administrador implicaría la necesidad de obtener la autorización del máximo órgano social para que aquel pueda ejecutarlos y, a falta de esta, su ejecución derivaría en la nulidad de dichos actos y, si es el caso, en la indemnización de los perjuicios ocasionados como resultado directo de la conducta.

En los casos mencionados, la Delegatura ha hecho énfasis en el especial conocimiento del negocio que adquieren los administradores con ocasión de su cargo y cómo esta situación se relaciona con el deber de lealtad.

Lo anterior da cuenta del riguroso escrutinio al que pueden someterse los actos de los administradores sociales cuando se debate la posible infracción de dicho deber.

Poco a poco, decisiones como las referidas y su difusión, como en el caso de las relativas al conflicto de interés, han permitido cierta evolución en la gestión de las compañías en Colombia: con asociados que conocen mejor sus derechos y un juez especializado al cual acudir.