Los programas de compliance reciben un nuevo aire
22 de agosto de 2019Contenido
En un documento publicado en abril de 2019, la División Penal del Departamento de Justicia había establecido que al momento de evaluar la política de compliance de una empresa, los fiscales debían tener en cuenta tres preguntas fundamentales durante una investigación: (i) ¿Está bien diseñado el programa de compliance?; (ii) ¿Está siendo implementado de manera eficaz? y (iii) ¿Funciona el programa desde un punto de vista práctico?
El mes pasado, la división Antitrust del Departamento de Justicia publicó nuevos lineamientos para la evaluación de programas de compliance específicamente en el marco de investigaciones por infracciones a las normas de libre competencia. Este es el primer documento dirigido específicamente a investigaciones en contra de compañías involucradas en infracciones a las normas de libre competencia.
Según las nuevas guías el fiscal debe evaluar criterios de efectividad específicos como el de diseño y la amplitud del programa, la implementación de una “cultura de cumplimiento” dentro de la empresa, el porcentaje de recursos destinados al programa de cumplimiento de normas de competencia, y las técnicas de monitoreo, y evaluación continua del programa a nivel interno, entre otros.
Así mismo, los fiscales también deben tener en cuenta la existencia de un programa de compliance, al momento de recomendar una reducción en la condena. Así, en los casos en que haya retrasos injustificados en informar sobre la comisión de una conducta contraria a las normas de competencia, no procede ningún tipo de reducción en la sentencia. Adicionalmente, se introduce una presunción de hecho, consistente en que los programas no son efectivos cuando los directivos de la compañía sean quienes hayan condonado o participado en una violación de estas normas.
El Artículo 333 de la C.P. fue claro al indicar la responsabilidad que tienen las empresas en su relacionamiento con sus grupos de interés, dentro de lo cual se encuentran las políticas de cumplimiento de normas de libre competencia como una forma de fair dealing en el mercado con proveedores, competidores y clientes. La promoción de la cultura de cumplimiento de normas de libre competencia puede tener un impacto multiplicador mucho mayor que la imposición de sanciones, sobre todo teniendo en cuenta que las conductas violatorias de la libre competencia se pueden cometer con o sin intención (por objeto o como efecto).
Las condenas de infracciones a la libre competencia en EE.UU. ha pasado de US$3,6 billones en 2015 a us$172 millones en 2018. Si Colombia continúa la línea planteada por el Superintendente Barreto, podrá adoptar los aprendizajes de otras autoridades de libre competencia que han evidenciado que las altas sanciones, la indemnización de los perjuicios y los programas de beneficios por colaboración son herramientas que cumplen ciclos y se agotan.
El próximo paso es el enforcement preventivo de las conductas de libre competencia, por su efecto efectivo inmediato, más efectivo y eficiente para alcanzar el bienestar de los consumidores, la eficiencia económica y la libre competencia en los mercados.