El contrato de consultoría no es una concesión

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Las Asociaciones Público Privadas están tan de moda, que inclusive algunas de sus características principales, como lo es la financiación del proyecto, se están trasladando injustificadamente a otras tipologías como al contrato de consultoría. Es más, por cuenta de las malas experiencias vividas con los contratistas viales que hicieron un mal uso del anticipo en contratos de concesión, hoy también es mal visto (sin sustento jurídico alguno) que en los contratos de consultoría se pacte un anticipo. Tal circunstancia no solo impone una carga adicional al administrado que no debe soportar, sino que además desincentiva a muchos buenos contratistas a trabajar con el Estado.

El contrato de consultoría está definido en la Ley 80 de 1993 como aquel que tiene por objeto, entre otras actividades, la realización de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, la asesoría y la dirección, y se caracteriza, en palabras del Consejo de Estado, porque “sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias” . De ahí que sea posible afirmar que tener músculo financiero no se reputa como una característica fundamental para atender una necesidad intelectual, como sí lo es para construir las grandes obras de infraestructura que el Estado demanda. Por lo tanto, al no ser de la esencia ni de la naturaleza de los contratos de consultoría, el deber de soportar largos períodos sin recibir las contraprestaciones por parte del Estado, y mucho menos el de endeudarse para poder honrar sus obligaciones legales y contractuales, las entidades estatales no les deberían exigir a sus consultores aceptar tales circunstancias.

Y es que si bien los proyectos en los que usualmente se requiere del apoyo especializado de consultores son dinámicos y requieren ajustes, modificaciones y correcciones (en mi experiencia, pocas veces por causas imputables a los contratistas), no es menos cierto que los pagos periódicos acordados, responden a las horas hombre utilizadas y a los recursos humanos invertidos en la elaboración de los productos intelectuales requeridos por la entidad contratante. Por lo tanto, no resulta lógico ni racional -por no decir legal- que habiendo cumplido con sus obligaciones, el contratista no reciba el pago en los términos y tiempos estipulados contractualmente.

Sin embargo, lo que veo en el sector, cada vez con más frecuencia, es que los consultores, por cuenta de la mora en los pagos de sus productos, deben salir a endeudarse para poder cumplir con sus cargas laborales, fiscales y tributarias, y de esta forma financiar al Estado sin que esto implique remuneración alguna a su favor. Aunado a lo anterior, por cuenta de no contar con un anticipo como sería lo lógico al no tener a su cargo la financiación del proyecto, veo especialmente a los consultores técnicos teniendo que endeudarse para poder pagar a sus proveedores que necesitan adelantar las labores de campo.

Nótese que no me refiero en este artículo al contratista incumplido, al que se le retienen los pagos justamente por la mala calidad de su trabajo, sino aquel que es víctima de la mala coordinación de los proyectos, de los fantasmas del pasado que tienen paralizada a la administración pública y de algunos funcionarios que prefieren una orden judicial con pago de intereses, a ejecutar recursos en el curso normal de sus funciones legales y constitucionales. Me refiero también al que es víctima de los cambios de las administraciones públicas, de los cambios de postura respecto del tamaño de los proyectos, de la mora de otras entidades públicas ante las cuales se deben realizar sus trámites, del interventor que enreda los pagos, de las tutelas y las acciones populares que paralizan los proyectos estatales.

Así, a pesar de que, es normal y loable que las entidades estatales no quieran repetir experiencias amargas vividas en el pasado, tal circunstancia no puede convertirse en una Espada de Damocles para que las empresas o personas naturales que viven de un trabajo intelectual, financien al Estado sin recibir contraprestación alguna por esta labor, y mucho menos que los buenos contratistas solo quieran trabajar para el sector privado.