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En la gestión de los negocios sociales suelen presentarse situaciones en las que puede verse comprometido el juicio objetivo de los administradores a la hora de tomar una decisión empresarial; pensemos, por ejemplo, en el contrato celebrado entre dos sociedades que tienen a un mismo administrador o la venta de activos sociales a una compañía controlada por un familiar del administrador de la sociedad dueña de estos. En este tipo de operaciones los intereses personales del administrador o los de terceros a él vinculados entran en contradicción con el interés de la sociedad, hacia el cual debe ordenarse su conducta e, incluso, privilegiar frente a los intereses de los asociados.
Aunque, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 creó el régimen de conflictos de interés de los administradores, estableciendo en su numeral 7 la prohibición de participar en operaciones conflictivas, a menos que, cuenten con la anuencia de la asamblea (excluido el voto del administrador, si fuera accionista); lamentablemente pasó por alto definir qué se entiende por conflicto de interés. Esto sin duda, deja a los empresarios en un estado de incertidumbre respecto de si un acto puede o no estar viciado por esta clase de conflicto y de que pueda ser eventualmente anulado por virtud de la revisión ex post de un juez, amén de las sanciones a las que se expone el administrador, que van desde multas hasta la inhabilidad para ejercer el comercio según el Decreto 1.925 de 2009.
Ante este vacío legal la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades, como foro especializado en derecho societario, ha tenido que realizar un encomiable trabajo tamizando las distintas hipótesis que conllevan un conflicto de interés, que la doctrina ha resumido en: (i) la celebración de contratos entre el administrador (o sus parientes) y la sociedad en la que ejerce su cargo (ii) la contratación entre dos compañías en donde funge como administrador la misma persona (o sus parientes) (iii) la celebración de un acto en el que el administrador (o sus parientes) tenga un interés económico, como cuando este es simultáneamente la controlante de una de las sociedades contratantes (iv) la ejecución de negocios por parte del administrador celebrados entre la controlante y la sociedad, a causa de la relación de dependencia que suele existir entre aquél y esta.
Vale acotar, que este régimen no proscribe absolutamente los actos viciados de conflictos de interés, pues se ha reconocido que, incluso, podrían reportarle beneficios a la sociedad (v.g. el mutuo celebrado entre la sociedad y su administrador en condiciones más ventajosas para la primera que las ofrecidas por el sistema financiero); infortunadamente esta situación no quedó contemplada en la norma, por tanto, será también objeto de censura en caso de que se permita el procedimiento de autorización asamblearia.
Para demandar un acto viciado por un conflicto de interés la sociedad podrá acudir a los jueces civiles o la Superintendencia de Sociedades, a prevención, para que se declare la nulidad absoluta del acto conflictivo y que se indemnicen los perjuicios que el administrador haya causado. No obstante, en la práctica las acciones de responsabilidad de administradores han demostrado ser poco efectivas para restablecer el patrimonio agraviado de los accionistas (sobre todo de las minoritarias) por los actos expropiatorios de la controlante, entre otras razones, porque su ejercicio está supeditado al voto favorable de esta que, no en pocos casos, es la autora o determinadora del acto cuestionado y por el hecho de que el accionista damnificado no está legitimado para reclamar judicialmente en su favor los perjuicios sufridos, sino en nombre de la sociedad.
Resta mencionar, que hace unas cuantas semanas el gobierno nacional publicó para comentarios el borrador de un decreto reglamentario que pretende precisar, entre otros aspectos, qué se entiende por conflicto de interés, las personas que se consideran vinculadas al administrador en operaciones de esta naturaleza y actualiza el procedimiento de autorización por parte del máximo órgano social para estos eventos. Sin embargo, no deja de preocupar su permanencia futura en el ordenamiento jurídico frente al riesgo de que sea anulado por exceder la potestad reglamentaria e infringir el principio de reserva legal.