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Los acuerdos de confidencialidad o NDA, por sus siglas en inglés, se han convertido en un instrumento común e importante en la actividad comercial y de fusiones y adquisiciones. Diariamente, las partes de potenciales transacciones dan el primer paso en un negocio en el cual deciden compartir información sobre sí mismos, pero deseando que esta no sea compartida o usada indebidamente.
¿Qué es un acuerdo de confidencialidad?
Es un contrato por medio del cual las partes se comprometen a no revelar la información de carácter confidencial que les es suministrada. Dependiendo del contexto, estos acuerdos pueden tener efectos unilaterales o bilaterales.
¿Qué se debe regular en un acuerdo de confidencialidad?
El acuerdo deberá contener (i) descripción de la información que deberá ser considerada como confidencial; (ii) razones por las cuales la información deja de ser confidencial; (iii) circunstancias en las que la información confidencial puede ser divulgada a terceros, como cuando esta se vuelve pública, o por requerimiento judicial; y (iv) cláusulas generales, como término de duración, ley aplicable, método de solución de controversias, cláusula penal, entre otros.
¿Qué información puede ser objeto del acuerdo de confidencialidad?
No existe una lista taxativa de información que deba ser considerada confidencial. Por esto, el acuerdo de confidencialidad debe establecer las características de la información que puede ser considerada de esta naturaleza. Por ejemplo, aquella que sea suministrada por una persona específica o por sus representantes después de cierta fecha, sin importar el medio por el cual sea entregada (oral, escrito o electrónico).
¿Cuándo deja de ser confidencial la información?
La información que a la fecha del acuerdo de confidencialidad ya es conocida por la otra persona o ya es de dominio público no podrá ser considerada confidencial. Así mismo, tampoco será confidencial si es revelada por un tercero que no es parte del acuerdo de confidencialidad.
¿Qué efectos tiene divulgar información confidencial?
El incumplimiento del acuerdo de confidencialidad puede ocasionar la indemnización de perjuicios a favor de la parte afectada. Sobre los acuerdos de confidencialidad con empleados, el artículo 62, numeral ocho del Código Sustantivo del Trabajo establece que existe una justa causa de despido cuando un empleado revela secretos técnicos o comerciales, o da a conocer asuntos de carácter reservado con perjuicio a la empresa. El Código Penal también regula la divulgación y empleo de documentos que deben permanecer en reserva o secreto (artículo 194), y la violación de reserva industrial o comercial (artículo 308), entre otros.
¿Cuál es la diferencia entre un acuerdo de confidencialidad y una cláusula de confidencialidad?
El acuerdo de confidencialidad es un contrato autónomo e independiente, mientras que la cláusula de confidencialidad depende del contrato del cual hace parte. Adicionalmente, los acuerdos de confidencialidad generalmente se celebran en una etapa precontractual en la cual las partes apenas están realizando un acercamiento, mientras que la cláusula de confidencialidad es acordada en el contrato final de la transacción.