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En este artículo nos centraremos en dos aspectos esenciales para complementar el panorama de la responsabilidad de los administradores en Colombia: i) la exoneración de responsabilidad y la minimización de riesgos, y ii) la responsabilidad de los administradores en temas de competencia.
¿Es posible que el administrador logre exonerarse de responsabilidad frente a una actuación contraria a la ley o a la normatividad de la compañía?
Sí. La Ley 222 de 1995 establece un sistema de responsabilidad basado en la culpa presunta. Así las cosas, cuando el administrador incumpla sus funciones, se extralimite en el ejercicio de estas, viole la ley o los estatutos sociales, o cuando transgreda disposiciones referentes al reparto de utilidades, deberá responder de forma ilimitada por los perjuicios ocasionados, excepto si demuestra que no conocía el acto ilegal, siempre y cuando no lo haya ejecutado. Al estar ante una presunción, la carga de la prueba para obtener la exoneración recae sobre el administrador.
Cabe aclarar que el administrador puede incurrir en faltas de este tipo no solo si actúa con conocimiento de la ilicitud de su conducta y voluntad de realizar la conducta ilegal; también cuando su accionar sea tan descuidado que deje librado al azar el resultado negativo, o cuando, aún sin tener la plena voluntad de actuar ilícitamente, termine haciéndolo por descuido.
¿Puede el administrador minimizar el riesgo de ser sometido a pagar una indemnización por sus acciones?
Sí. En Colombia es factible que el administrador adquiera un seguro especialmente diseñado para Directores y Administradores (D&O), que normalmente cubre los perjuicios ocasionados por actuaciones culposas del administrador, en ejercicio de sus funciones, e incluye gastos legales. No obstante, está prohibido que cubra aquellas contingencias derivadas de acciones dolosas del administrador.
¿Cómo funciona el régimen de responsabilidad si el administrador incurre en prácticas violatorias de la libre competencia?
La Ley 1340 de 2009 determina que tanto el administrador que ejecute una práctica violatoria de la libre competencia, como aquel que la tolere -bajo su ámbito de control-, pueden ser sancionados económicamente.
Para graduar la sanción, se tienen en cuenta la persistencia y el impacto en el mercado de esa conducta, su gravedad, el comportamiento procesal del administrador investigado y su grado de participación en la comisión de la actuación. Está prohibido que la compañía cubra o asegure de cualquier manera la actuación ilícita del administrador.
Este régimen es distinto al régimen regular de culpa de los administradores en tanto que en ningún caso hay culpa presunta. Por el contrario, la actual doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio determina que se debe probar la acción o la omisión del administrador. Así pues, es necesario que se pruebe que este conoció la conducta ilegal, y que estaba bajo su ámbito de control el no ejecutarla o no tolerarla. De hecho, en la Resolución 04946, que impuso una multa a Nacional de Chocolates y a Luker, la SIC exoneró a ciertos administradores, al no haber evidencia de que tuvieran conocimiento de los actos violatorios de la libre competencia o que estuvieran bajo su ámbito de control.