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El sistema de árbitro de parte consiste en que cada parte nombra un árbitro imparcial e independiente, y las mismas partes, un tercero o quienes son designados llegan a un acuerdo sobre el presidente del Tribunal.
Este sistema es usualmente empleado en arbitraje internacional, tanto así que el artículo 73.b.5 de la Ley 1563 de 2012, Estatuto Arbitral (E.A.), dispone que a falta de acuerdo “en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero”.
Por otra parte, en arbitraje nacional, el artículo 8 del E.A. contempla que “las partes nombrarán conjuntamente los árbitros, o delegarán tal labor en un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente”.
Una parte de la doctrina ha interpretado que la expresión “conjuntamente” prohibe que cada una de las partes nombre un árbitro, por lo que el nombramiento del tribunal debería hacerse en todos los casos de común acuerdo.
Sin embargo, en sentencia de 2017 que decidió una tutela contra laudo arbitral proferido en el marco del Decreto 1818 de 1998, que en su artículo 122 contenía la misma disposición del artículo 8 del E.A., la Corte Suprema de Justicia señaló que “debe entenderse que cuando la ley refiere que las partes conjuntamente nombrarán los árbitros, lo hacen para permitirles que de común acuerdo establezcan las reglas para su nombramiento[…] Si no fuere así, se llegaría al contrasentido de que una parte podría bloquear la instalación del Tribunal tan solo con oponerse a todos los árbitros que su contraparte presenta”
¿Qué implica entonces la Sentencia STC12810 de la Corte Suprema de Justicia?
El artículo 8 del E.A. no establece una prohibición expresa en la utilización del mecanismo de designación de árbitro de parte.
En primer lugar, este indica el nombramiento conjunto y, en segundo lugar, propone distintas alternativas de elección indirecta como dejar la facultad en cabeza de un tercero. En ese sentido, la corriente doctrinal prominente no se ajustaría a los principios de interpretación, en la medida que otorga al artículo un alcance tan restrictivo que implica una prohibición que no manifiesta su texto.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que la norma contenida en el artículo 8 del E.A. no es de orden público, las partes pueden válidamente apartarse de ella. A pesar de que la Ley 1563 contiene en su mayoría normas procesales, este artículo es meramente procedimental porque no está dirigido a proteger algún bien jurídico que pueda ser quebrantado si las partes acuerdan en contrario, respetando la igualdad y los principios del derecho procesal. Son las partes, a través de la facultad que les reconoce la Constitución, las que sustraen del conocimiento de la jurisdicción ordinaria la solución de sus conflictos.
Por lo tanto, es válido que las partes acuerden la escogencia del Tribunal mediante la figura de árbitro de parte, pues no existe una prohibición al respecto y la Corte Suprema de Justicia señaló que el artículo dispone la posibilidad de las partes para decidir cuál será el método para escoger el tribunal y, aunque esa no fuera la interpretación correcta del artículo, las partes pueden de común acuerdo apartarse de ella.
Lo anterior implica que las partes no podrían alegar una causal de nulidad del laudo ni invalidez del pacto, aunado a que ellas son las únicas que pueden dar lugar al hecho generador, pactando la forma de designación y nombrando un árbitro.