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El término Board Interlocking se menciona con frecuencia en el ámbito empresarial y, aunque dicho concepto no suene familiar, no es ajeno a la legislación colombiana, dado que está contenido dentro de la normativa en materia comercial.
¿En qué consiste?
El Board Interlocking plantea un escenario en el cual un miembro de la junta directiva de una empresa también hace parte de la junta directiva de otra empresa, dentro de un mismo mercado. Este fenómeno se origina en la regulación de la protección a la competencia, sin embargo, tiene efectos relevantes en materia societaria.
En Estados Unidos, la Ley Clayton en materia de competencia prohibe que los directores formen parte de más de una junta directiva dentro de una misma industria, cuando ello derive en situaciones en las que se puedan violar las leyes antimonopolio.
Para el caso colombiano, desde el punto de vista corporativo, existe una disposición prevista en el artículo 202 del Código de Comercio, aplicable a las sociedades anónimas, que limita la designación o ejercicio por parte de una persona, en forma simultánea, en más de cinco juntas directivas. Sin embargo, esta limitación no se extiende a las Sociedades por Acciones Simplificadas.
Por su parte, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 menciona la limitación de participar por sí/o interpuesta persona en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, salvo autorización expresa del máximo órgano social. La Superintendencia de Sociedades complementa lo anterior a través de la Circular Básica Jurídica, la cual establece que se entiende como actos de competencia “aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero, en favor del cual este tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado”.
Desde el punto de vista de competencia, no existen limitaciones expresamente previstas en la ley aplicable. Sin embargo, deberá verse en cada caso las situaciones particulares que permitan determinar si la concurrencia del director puede derivar en acuerdos anticompetitivos, o que de cualquier manera generen un impacto en la participación de los competidores en los mercados.
Ante un contexto donde una persona participe en la junta directiva de dos entidades competidoras, deberá verificarse y monitorearse si la información que obtiene de una junta directiva influye en la toma de decisiones de la otra, lo cual deberá evaluarse a la luz de la regulación aplicable a uso indebido de información.
De acuerdo con lo anterior, si bien no existen disposiciones que prohiban expresamente la participación concurrente de una persona en dos o más juntas directivas de competidores, dicha práctica puede derivar en el incumplimiento de los deberes de los administradores y generar riesgos en materia de competencia. Sin embargo, la prohibición del artículo 202 del Código de Comercio no parece ser suficiente, teniendo en cuenta que el hecho de pertenecer a múltiples juntas directivas no representaría, en sí mismo, un riesgo. No obstante, el mismo se exacerba cuando dichas entidades hacen parte de un mismo mercado. Por lo anterior, es indispensable hacer un análisis sistémico de las normas que regulan esta materia desde la perspectiva societaria y de competencia.
Los retos que significa incurrir en Board Interlocking no son tan claros y de ahí desprenden dos preguntas con las que invito a una reflexión:
¿Debería el artículo 202 modificarse para responder a los riesgos reales que se generan respecto de los directores interconectados?
¿Cómo podríamos manejar de manera eficaz los deberes de lealtad y asegurar el adecuado manejo de información respecto de aquellos directores que hacen parte de varias juntas?