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Algunos aún niegan que la defensa se encuentra legitimada para realizar Búsquedas Selectivas en Bases de Datos (“Bsbd”) en el proceso penal. Y es que, si bien esta es una actividad que en principio estaba concebida únicamente para la Fiscalía, cada vez más es una herramienta útil para que la defensa pueda acceder a información que le permita demostrar su teoría del caso.
Sin embargo, esta actividad presenta una serie de cargas (que los jueces parecen aplicar con mayor severidad a los defensores), por lo que es útil contar con una guía para su desarrollo.
¿Cuál es el fundamento para que la Bsbd pueda adelantarse por la defensa?
El artículo 244 del Código de Procedimiento Penal (CPP) autoriza a la policía judicial (es decir, a la Fiscalía) para adelantar búsquedas selectivas en bases de datos. No obstante, las sentencias C-186 de 2008, C-536 de 2008 y el Auto con radicado 35.432 de 2010 (MP Sigifredo Espinosa Pérez) han autorizado a la defensa para adelantar actos de investigación en igualdad de armas a la Fiscalía, incluida la Bsbd. La sentencia C-336 de 2007 hace obligatorio acudir a un juez de control de garantías para obtener control previo a la Bsbd, la haga la Fiscalía o la defensa, pues afecta la intimidad.
¿Qué documentos ha de producir la defensa antes de la audiencia?
Para sustentar su petición, la defensa debe aportar, cuanto menos: (i) elementos materiales de prueba que sustenten su recuento fáctico y/o su teoría del caso y (ii) la orden a investigador que solicita sea avalada por el juez de control de garantías. Esta orden ha de contener fecha del mismo día de la audiencia y, en principio, ha de ejecutarse en un término no superior a los 15 días calendario (Artículo 224 del CPP). Se recomienda aportar documentos que permitan demostrar que la información a la que pretende acceder ha sido negada previamente y, por tanto, requiere de intervención judicial (lo que será útil al momento de demostrar la necesidad).
¿Qué significa que apliquen las normas de registro y allanamiento?
Cuando el artículo 244 remite a las normas de registro y allanamiento, es necesario remitirse a los artículos 220 y 221 del CPP. Estos artículos imponen el deber de acreditar un “motivo razonablemente fundado” para que se avale la Bsbd, lo que traduce que la teoría del caso de la defensa ha de estar suficientemente sustentada en elementos materiales de prueba. Esta es la carga más compleja que ha de acreditar el solicitante, pues ha de demostrar que la información a la que pretende acceder guarda coherencia con los hechos y su teoría del caso.
Sugerencia de desarrollo de la audiencia
La sentencia C-336 del 2007 produjo una guía de audiencia que se recomienda observar con detalle, para que la solicitud sea despachada favorablemente. Esta guía se compone de los siguientes pasos: (i) exponer clara y detalladamente los motivos fundados y su respaldo de medios cognoscitivos (Art.220-221 del CPP), (ii) precisar qué información se pretende obtener, (iii) exponer que se trata de información confidencial contenida en bases de datos que no son de acceso público (Leyes 1266, 1581 y/o 1712) y (iv) realizar un juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta).
Es decir, demostrar que el derecho a la defensa en el caso concreto prevalece sobre la intimidad y/u otros derechos fundamentales. Cabe recordar que este es un control previo que deberá estar acompañado por uno posterior, 36 horas después de obtenida la información.