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La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia 26085 del 30 de agosto de 2024, anuló varios conceptos de la Dian. En concreto, da la posibilidad a los socios ocultos, en los contratos de cuentas en participación, para descontar de su declaración del impuesto sobre la renta las retenciones en la fuente que se hayan practicado en el desarrollo del contrato. Este descuento se podrá realizar acorde al porcentaje de participación en el contrato.
Así las cosas, si el socio gestor y el socio oculto participan en el contrato por partes iguales, aunque ante terceros el socio gestor sea el único sujeto a las retenciones por los ingresos recibidos del desarrollo del contrato, en la declaración de renta del socio gestor, este se podrá descontar la mitad de las retenciones a las que fue sometido el ingreso. Del mismo modo, el socio oculto podrá descontar la mitad de las retenciones que se practicaron a los ingresos recibidos en desarrollo del contrato.
¿Cuál es el funcionamiento de los contratos de cuentas en participación?
El contrato de cuentas en participación se tipifica en el artículo 507 del código de comercio. En este, se especifica que dos o más comerciantes toman interés en una o varias actividades comerciales. Uno de ellos (socio gestor) ejecutará bajo su propio nombre y cuenta el contrato. El otro (socio oculto) recibirá una rendición de cuentas del anterior para dividir ganancias o pérdidas en la proporción convenida.
El artículo18 del Estatuto Tributario enmarca el contrato dentro de los contratos de colaboración empresarial, por lo cual, las partes deberán suministrar toda la información solicitada por la Dian. Para efectos de declaración del impuesto sobre la renta, cada parte del contrato deberá declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos durante el desarrollo del contrato.
¿Cuál era la interpretación doctrinal de la Dian para imputar las retenciones en la fuente en los contratos de cuentas en participación?
En reiterados pronunciamientos (tales como el Concepto General 008537 del 9 de abril de 2018), la Dian había señalado que, en virtud de la ley comercial (Artículos 507 al 510 del Código de Comercio), el socio gestor, al ser el dueño del negocio ante terceros, era el titular del ingreso sometido a retención en la fuente. Como resultado de ello, era él el único facultado para descontar de su declaración de renta las retenciones en la fuente que se practicaran por ingresos que se recibían del contrato.
¿Qué decidió el Consejo de Estado al respecto?
El alto tribunal puso de presente que en este caso la norma tributaria trasciende el marco comercial, y tiene prelación. Por lo anterior, las retenciones practicadas en el contrato, al constituir activos, se reparten proporcionalmente entre el socio gestor y el partícipe oculto, ya que tales activos provienen de los ingresos del contrato, certificados por el gestor. Ello anula los conceptos en los cuales la autoridad tributaria había dispuesto la doctrina anteriormente mencionada.
Así las cosas, en caso de celebrarse un contrato de cuentas en participación, para efectos comerciales, el socio gestor se entenderá como único dueño ante terceros. No obstante, en términos tributarios, tanto el socio gestor como el oculto podrán descontar en sus declaraciones de impuesto sobre la renta las retenciones en la fuente que les practiquen a los ingresos recibidos, de acuerdo con su participación en el negocio.
Esto se deberá tener en cuenta al momento de declarar el impuesto sobre la renta, para que el socio gestor evite fiscalización por parte de la autoridad tributaria. Pues se estaría adjudicando descuentos que no le corresponden. Y por parte del socio oculto, también lo deberán tener en cuenta para evitar pagar más impuesto del debido, ya que tienen derecho a tomar el mencionado descuento en virtud de su participación en el contrato.