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El inicio de 2022 ha sido particularmente movido para el régimen de protección de la libre competencia. La Ley 2195 y el Decreto 253 han modificado el régimen sancionatorio y el Programa de Beneficios por Colaboración (“PBC”) de la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) en una estrategia conjunta para atacar las prácticas anticompetitivas.
¿En qué consiste esa estrategia conjunta?
Principalmente, desincentivar las prácticas anticompetitivas a través de hacer más costoso para un agente participar en ellas. La doctrina económica ha considerado que un agente participa en este tipo de conductas cuando los beneficios de incurrir en estas son mayores al costo esperado. El costo esperado, a su vez, tiene dos aristas: el monto de la sanción y la probabilidad de ser descubierto.
En otras palabras, de nada sirven multas altas si los infractores no temen ser descubiertos, ni contar con una autoridad efectiva si las sanciones son irrisorias. Precisamente por ello es que la Ley 2195 y el Decreto 253 se refieren a ambos factores.
¿Cuáles son las nuevas multas?
La Ley 2195 modificó los topes de las sanciones administrativas, las cuales estaban limitadas a un máximo de 100.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (“Smmlv”).
Tras el cambio, la multa será la que resulte mayor entre (i) hasta 20% de los ingresos operacionales del infractor, (ii) hasta 20% de su patrimonio, (iii) una sanción de hasta 100.000 Smmlv, o (iv) hasta 30% del valor del contrato estatal para casos de colusión en licitaciones públicas.
¿Cómo se incrementa la probabilidad de ser descubierto?
El PBC juega un papel fundamental. Bajo el PBC, la exención total de la multa solo está disponible para el primer solicitante, por lo que se crea un escenario en el que los agentes de mercado desconfían unos de otros y tratan de llegar primero a la autoridad. Sin embargo, antes del Decreto 253 se podía acceder al beneficio de exoneración total tanto antes de iniciada una investigación como después, por lo que los agentes tenían los incentivos para esperar que la SIC hiciera el trabajo difícil de encontrar pruebas suficientes para abrir una investigación-labor que no es para nada sencilla- antes de solicitar su entrada al PBC.
El principal cambio del Decreto 253 es solo otorgar la exoneración total al primer solicitante que se acoja al PBC antes de expedirse la resolución de apertura de investigación. Es decir que un posible delator ya no puede esperar a que la SIC cuente con elementos suficientes para iniciar una investigación pues, de hacerlo, solamente recibirá una reducción de hasta 30% de la multa.
¿Cómo queda la balanza de incentivos?
Tras los cambios normativos, el costo esperado de un agente de mercado que viola las normas de competencia es mucho mayor. De un lado, enfrenta multas considerablemente más altas. Si 100.000 Smmlv era ya un tope considerable, ahora para agentes de mercado con ingresos operacionales o patrimonio superior a $500.000 millones la sanción podrá ser mucho mayor.
Por el otro, y al ya no ser razonable esperar a la apertura formal de una investigación, la probabilidad de que la conducta sea delatada se incrementa pues un potencial delator ya no esperará a que la SIC dé el primer paso.
Incurrir en conductas violatorias de la libre competencia es ahora aún menos atractivo.