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Independientemente de que pueda sostenerse que en virtud de una fusión los contratos privados se ceden de manera automática como resultado de la transferencia en bloque y universal del patrimonio de la sociedad absorbida, sugiero que en el marco de dicha operación, así como de una escisión y de una compraventa de activos, se dé cumplimiento a lo previsto en el Código de Comercio y a lo estipulado en cada uno de los contratos.
¿Qué señala el Código de Comercio acerca de la cesión contractual?
El artículo 887 del C.Co. establece que los contratos mercantiles de ejecución periódica podrán cederse en favor de un tercero sin requerir la aceptación expresa del contratante cedido, a menos que el contrato estipule lo contrario, o se trate de un contrato intuitu personae.
¿Cómo establecer un plan de acción para la cesión?
Sugiero realizar un inventario de cada uno de los contratos, identificando si existen restricciones para la cesión, y si se pactaron cláusulas de cambio de control que impongan procedimientos y/o autorizaciones previas que deban surtirse u obtenerse antes de que se perfeccione la fusión, escisión o la compraventa de activos.
Con dicha información, se podrá determinar respecto de cada contrato si se requiere obtener o no la autorización de la contraparte para efectuar la cesión, o si se deben surtir procedimientos adicionales, a fin de evitar incumplimientos contractuales.
¿Qué debería contener dicho plan de acción?
Los contratos se podrían clasificar en los siguientes grupos sugeridos:
(i) aquellos que requieren el consentimiento previo para la cesión; (ii) aquellos en los cuales solo es necesario notificar a la contraparte; (iii) aquellos que contengan cláusulas de cambio de control que impongan la obligación de obtener el consentimiento previo y/o desplegar acciones específicas antes del cierre de la operación; (iv) aquellos respecto de los cuales no es necesario realizar acción alguna de acuerdo con el texto contractual; y (v) aquellos casos especiales que por motivos de conveniencia comercial, porque se encuentran próximos a terminar, o por cualquier otra razón, sea necesario adoptar otras acciones específicas.
Posteriormente, se sugiere elaborar un modelo de comunicación para cada uno de los primeros tres grupos mencionados, con el fin de obtener la autorización previa o para simplemente notificar la cesión contractual.
En uno y otro caso es importante cumplir con las formalidades previstas en la cláusula de notificación contractual, en caso de existir, a fin de garantizar que la comunicación surta plenos efectos frente a la otra parte. Dicho plan debería ir acompañado de un plan de acercamiento y comunicación comercial, a fin de mitigar cualquier impacto al negocio. No debe olvidarse que esta es una buena oportunidad para fortalecer las relaciones comerciales con los clientes, proveedores o terceros con quienes existe una relación contractual.
¿Qué acciones se pueden tomar de manera previa que faciliten la cesión de los contratos?
Además de levantar el inventario de contratos antes dicho, se recomienda que, con suficiente anterioridad, en la medida de lo posible se modifiquen los contratos vigentes o se pacten dentro de los nuevos, cláusulas que permitan ceder el contrato sin el consentimiento de la otra parte. También se recomienda recolectar, con la debida antelación, los consentimientos para los contratos que así lo exijan, de manera que el proceso de cesión se surta de manera ágil y dentro del cronograma previsto.