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También denominada como culpa in contrahendo, la responsabilidad precontractual es la obligación de reparar los daños resarcibles derivados de la transgresión de los deberes de conducta propios del periodo de preliminar o previo a la celebración de un contrato y que son ocasionados entre los participantes de dicho periodo.
El periodo precontractual o de tratativas preliminares es aquel lapso en el que dos o más personas discuten, negocian y proyectan la celebración de un futuro contrato. La etapa precontractual se rige por la libertad contractual y por ende -en principio- sus participantes pueden desistir de las negociaciones en cualquier momento sin que esto les genere efectos adversos en cuanto a su responsabilidad. Sin embargo, la participación en las tratativas preliminares genera para sus partes ciertos deberes cuyo incumplimiento puede acarrear la obligación de indemnización de perjuicios.
Aun cuando a nivel doctrinal existe controversia sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual, la postura mayoritaria apunta a que la misma se clasifique como una responsabilidad extracontractual dado que las actividades que se desarrollan en la etapa previa del contrato no generan ese vínculo obligatorio propio de la responsabilidad contractual. Esta postura mayoritaria es aplicada en la actualidad por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (i.e. CSJ SCC Exp. 6151) y por la de la Sección Tercera del Consejo de Estado (i.e. C.E. S. 3ª Exp. 42.324).
Sin embargo, cada una de estas dos Altas Cortes ha identificado diferentes deberes de conducta cuyo incumplimiento puede acarrear la configuración de la responsabilidad precontractual.
¿En la jurisdicción ordinaria cuáles son los deberes de conducta cuyo incumplimiento puede generar la responsabilidad precontractual?
Para que se configure la culpa in contrahendo se requiere la transgresión de los deberes de conducta de la buena fe objetiva (art. 863 C.Co.), los cuales se agrupan en la carga de obrar con lealtad negocial y consisten en deberes como los siguientes: (i) deber de confidencialidad de la información expuesta en la negociación, (ii) deber de no abandonar las negociaciones de forma intempestiva o injustificada, (iii) deber de no iniciar o mantener negociaciones generando falsas expectativas (Cfr. CSJ SCC Exp. 1998-10363-01).
¿En la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuáles son los deberes de conducta cuyo incumplimiento puede generar la responsabilidad precontractual del Estado?
La responsabilidad Estatal se funda en la cláusula general del art. 90 C.N por la cual la Administración responde por los daños antijurídicos imputables por su acción o su omisión. Del anterior fundamento surgen los deberes de conducta por los cuales se puede generar la responsabilidad precontractual del Estado y los cuales consisten en (i) acatar las obligaciones de buena fe objetiva atrás mencionados, (ii) respetar los derechos de los demás participantes en la etapa preliminar del contrato de conformidad con los principios de la función pública como por ejemplo el principio de libertad de concurrencia, de igualdad, de transparencia ente otros.
Así, la responsabilidad precontractual del Estado puede surgir en los diferentes procesos de selección de contratación pública frente a sus respectivos proponentes cuando se les vulneran derechos como los siguientes: (i) derecho a que se tramite el proceso de selección cuando ya se hizo la convocatoria pública, es decir que no desista de dicho proceso con posterioridad a la convocatoria; (ii) derecho a que no se interrumpa injustificadamente el proceso de selección; (iii) derecho a que se permita la participación en la fase de evaluación para competir por la adjudicación del contrato; (iv) derecho a que se celebre el contrato estatal con el proponente adjudicatario (i.e. C.E. S. 3ª Exp. 10.963).