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La Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) posee funciones tanto preventivas como correctivas. Una de las preventivas está en cabeza del Grupo de Abogacía de la Competencia.
Este grupo ejerce un rol fundamental en la protección del derecho colectivo a la libre competencia económica, pero sus funciones suelen ser ignoradas.
¿En qué consiste la abogacía de la competencia?
La función de abogacía de la competencia es un mecanismo diseñado para garantizar que la actividad regulatoria del Estado se ejerza conforme a la libre competencia económica. Su función es fomentar la libre competencia en el Estado y apoyar el ejercicio de la facultad de intervención del Gobierno en la economía.
Esto encuentra sustento en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, que establece que la SIC puede emitir concepto previo sobre los proyectos de regulación que puedan afectar la libre competencia. Así, la respectiva entidad debe notificar a la SIC sobre los actos administrativos que pretenda emitir y puedan impactar en la misma.
No agotar el requisito, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, acarrea la nulidad del acto administrativo por expedición irregular y violación de las leyes en que debe fundarse, aunque la SIC puede ejercer la función de oficio.
¿Los conceptos son vinculantes?
Aunque las recomendaciones de la SIC no son vinculantes, si la entidad decide apartarse, debe motivar las razones de su decisión en el acto administrativo. El Consejo de Estado ha aclarado que el incumplimiento de una autoridad en agotar el trámite de abogacía o de motivar las razones para apartarse de las recomendaciones, conlleva la nulidad del acto administrativo por violación de las normas en que debía fundamentarse y expedición irregular.
¿Qué entidades deben someter sus proyectos a este trámite?
Según el artículo 2 del Decreto 2897 de 2010, le corresponde a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos de orden nacional notificar a la SIC de los proyectos de actos administrativos con fines regulatorios que pretendan expedir. El mismo artículo excluye del trámite a los organismos y entidades mencionados en el artículo 40 de la Ley 489 de 1998.
Igualmente, debe aclararse que recientemente el Consejo de Estado determinó que los Decretos que tienen incidencia en la libre competencia, a pesar de que pueda discutirse si están o no cobijados por el artículo 2 del Decreto 2897 de 2010, deben surtir el trámite[2].
¿Cuáles proyectos deben someterse al trámite?
En desarrollo del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, la SIC emitió la Resolución 44649 de 2010, por la cual adopta un cuestionario para evaluar la incidencia sobre la libre competencia de actos administrativos con fines regulatorios. Este formulario busca que las entidades determinen si un acto administrativo debe ser sometido al trámite de abogacía.
Concretamente, se considera que un proyecto de regulación afecta la libre competencia cuando: i) limita el número o la variedad de competidores en uno o varios mercados; y/o ii) tiene como objetivo o efecto restringir la capacidad de las empresas para competir, disminuir sus incentivos para competir o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores en uno o varios mercados relacionados; y iii) al menos una de las respuestas al cuestionario de abogacía de la competencia se responda afirmativamente.
En este contexto, se debe proteger y fortalecer la función de la Abogacía de la Competencia para garantizar que la actividad regulatoria del Estado no viole los principios de la libre competencia económica.