De la abogacía de la competencia
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Una problemática recurrente en el marco jurídico colombiano es la expedición de actos administrativos de carácter regulatorio sin haber surtido oportunamente el trámite de abogacía de la competencia ante la SIC, previsto en el artículo 7° de la ley 1340 de 2009. Dicha omisión implica la expedición irregular del acto por inculemplir con el procedimiento establecido por la ley para su formación y expedición, y consecuentemente puede acarrear la nulidad del acto administrativo en virtud del artículo 137 del CPACA.
La función de abogacía de la competencia que le asiste a la SIC, consiste en la facultad que tiene de emitir un concepto, ya sea oficiosamente o por solicitud de la autoridad regulatoria, haciendo referencia a la incidencia sobre la libre competencia que puede llegar a tener un proyecto de acto administrativo de carácter regulatorio, y a emitir cometarios y recomendaciones que permitan reducir dichos efectos negativos de la intervención del Estado en la economía colombiana.
En este sentido, la abogacía de la competencia no debe ser entendida únicamente como una función de la SIC, sino que también debe entenderse como un deber con el que cuentan las autoridades regulatorias enunciadas en el artículo 2.2.3.30.2 del decreto 1074 de 2015; y en general, a todas las autoridades que estén en el proceso de expedir un acto administrativo que pueda llegar a tener incidencia sobre la libre competencia.
Se entiende que un acto administrativo de carácter regulatorio puede tener incidencia en la libre competencia cuando cumple con por lo menos alguno de los siguientes criterios: i) tiene o puede tener el efecto de limitar el número o variedad de competidores en el mercado; ii) impone conductas a las empresas o consumidores o modifica las obligaciones previamente impuestas; iii) tiene por objeto o puede tener el efecto de limitar la capacidad de las empresas para competir; iv) reduce los incentivos para competir, v) o cuando limita la libre elección o información para los consumidores. Dichos requisitos se pueden verificar en el cuestionario implementado por la SIC mediante el artículo 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de 2015.
A pesar de que los comentarios y recomendaciones emitidos por la SIC en el concepto de abogacía de la competencia no son vinculantes, es obligación de las autoridades por lo menos evaluar dichas recomendaciones, y dejar constancia en el acto administrativo de que se cumplió oportunamente con el trámite en cuestión. Asimismo, en el caso de que la autoridad decida apartarse de las recomendaciones realizadas por la SIC, debe incluir en la parte motiva del acto una referencia por lo menos sumaria de las razones por las que no se acogió a ello.
En ese sentido, el hecho de no surtir oportunamente el trámite de abogacía de la competencia, o incluso de no dejar constancia de ello en la parte motiva del acto administrativo, lleva a que el acto esté viciado de nulidad por expedición irregular, y que por ende deba ser declarado nulo por el tribunal competente y deje de producir efectos, al atentar contra lo dispuesto por la ley, el principio de la seguridad jurídica, e incluso contra el derecho a la libre competencia.
*Sofía Suárez Correa, abogada de Archila Abogados