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La Ley 1882 de 2018, expedida con el objeto de fortalecer la contratación pública en Colombia, introdujo importantes mejoras para la gestión contractual de los proyectos del programa 4G de Concesiones que actualmente adelanta la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI.
Dentro de esas mejoras se destacan los temas de reconocimiento de obligaciones cuando se presente una terminación anticipada del contrato de concesión, como respuesta del Estado a los eventos de terminación por adjudicarse contratos con desviación de poder, generando su nulidad absoluta.
La disposición contenida en el artículo 20 de la Ley 1882, se expidió para proteger a los terceros de buena fe que pudieran afectarse por la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, lo cual era necesario para poder obtener la financiación de los proyectos, pues los prestamistas requieren que ante un evento de terminación anticipada existiera una fórmula determinada que permitiera que sus créditos fueran reconocidos por la entidad Contratante.
En efecto, tal disposición permitió que las financiaciones de los proyectos 4G tomaran una dinámica importante, y se suscribieran contratos de crédito cuyos desembolsos han contribuido al desarrollo de las obras.
No obstante, han surgido voces de protesta frente a las fórmulas establecidas en el citado artículo 20, que han desembocado en demandas de inconstitucionalidad, como la interpuesta por la Contraloría General de la República.
¿Por qué hay desacuerdos frente a la fórmula de liquidación por terminación anticipada?
En términos generales, porque puede premiar a los concesionarios que accedieron a la adjudicación del contrato por medio de prácticas ilegales. Es decir, en caso de terminación por nulidad absoluta se reconocerían los gastos incurridos por el concesionario, en la presentación de la propuesta e incluso pagos ilícitos. De otro lado, también puede reconocerse la inflación en rubros diferentes y, por tanto, la fórmula podría beneficiar en demasía a los concesionarios.
¿Cuáles serían las consecuencias de la declaratoria de inconstitucionalidad de dicho artículo?
Los cierres financieros, entendidos como los contratos de crédito, se verían bastante afectados, pues se generaría en los financiadores una inseguridad jurídica que implicaría la parálisis de la financiación de los proyectos, que aún no la han conseguido.
¿Cómo puede evitarse esa situación?
El Gobierno debería reglamentar claramente el artículo señalado, permitiendo el reconocimiento de los créditos, pero evitando que se reconozcan los pagos que hayan dado lugar a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato.
La Ley 1882 debe desarrollarse, de tal manera que defina los procesos y procedimientos que den tranquilidad a todas las partes involucradas, y que le otorgue seguridad al sector financiero que se buscaba al expedirse la Ley y, al mismo tiempo, evitar que quienes no actuaron de acuerdo con la ley, obtengan beneficios o rentabilidades por la terminación anticipada del contrato.