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Las medidas cautelares se presentan como una institución que tiene la virtualidad de asegurar la ejecución de la eventual sentencia a través de la toma de medidas tendientes a la salvaguarda del objeto del proceso. En este sentido, se requiere la existencia de dos presupuestos para proceder a su decreto: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la mora (periculum in mora).
Este último cobra especial relevancia al considerar que lo súbito de la medida, es lo que permite que la parte sobre la cual recae la cautela no lleve a cabo acciones que pongan en riesgo la efectividad de la decisión. No obstante, dicho presupuesto es colocado en entredicho en el campo arbitral nacional por la manera en que se encuentra regulado su decreto actualmente.
En el arbitraje colombiano la función cautelar recien referida se encuentra consagrada en el inciso 2o del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, cuando menciona que “el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio […]”.
Sin embargo, la norma no contempla de manera expresa una etapa procesal para su decreto, por lo cual los arbitros se encuentran ante la disyuntiva de proceder al estudio y posible concesión de las medidas cautelares antes de la audiencia de trámite, en la cual decidiran sobre su competencia, y verán así comprometida su responsabilidad en caso de encontrar que no son competentes, o de someter el estudio para su decreto despúes de haberse definido la competencia del tribunal, momento en el cual ya se habrá surtido el traslado de la demanda a la contraparte, afectando el derecho a una tutela efectiva al permitir un periodo amplio de reacción.
¿Es efectivo el procedimiento para la imposición de medidas cautelares en la actual normativa arbitral colombiana?
Se advierte que la actual normativa arbitral no garantiza la efectividad de las medidas cautelares en los procesos nacionales, siendo necesario evaluar la posibilidad de acoger instituciones que propendan a este fin. Así, se observa que en instrumentos internacionales como el artículo 29 del Reglamento de Arbitraje de la CCI, se contemplan dos posibilidades:
La primera, se refiere a la posibilidad de solicitar el nombramiento de un árbitro de emergencia en el caso de medidas que no puedan esperar a la constitución del tribunal. Este arbitro tendrá 15 días para emitir la orden desde el momento en que recibe el expediente. Sin embargo su decisión dejará incolúme la posibilidad del tribunal arbitral de modificar o anular la orden si así lo encuentran pertinente.
La segunda, se refiere a la aptitud de solicitar las medidas provisionales ante una autoridad judicial competente, sin que ello implique una renuncia al convenio arbitral. En estos terminos la decisión del juez deberá ser informada al Tribunal.
Ante tales posibilidades se observa que es menester abrir el debate en torno a la necesidad de implementar medidas que garanticen la efectividad de las cautelas en los procesos arbitrales nacionales, siendo que el arbitraje cada vez cobra mas importancia dejando de lado su carácter de mecanismo “alternativo”, para convertirse en la regla general en materia de resolución de conflictos.