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Los administradores de las sociedades deben respetar con estricto recelo el régimen colombiano de conflicto de interés, a efectos de evitar que su patrimonio personal pueda verse comprometido por las decisiones que adoptan durante su gestión. En este sentido, el ordinal 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece que los administradores deberán abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, salvo que el máximo órgano social los hubiera autorizado para ello. Esta disposición adquiere especial relevancia respecto de aquellas operaciones que se realizan entre partes vinculadas, dado que los administradores no suelen ser conscientes de que deben solicitar la autorización del máximo órgano social para poder efectuarlas.
¿Cuándo un administrador puede estar inmerso en conflicto de interés?
Ni la Ley 222 de 1995 ni el Decreto 1925 de 2009 establecen una definición expresa del conflicto de interés. Por este motivo la Superintendencia de Sociedades ha expresado que, ante la falta de unos parámetros claros que permitan definir el alcance del conflicto de interés ex ante, deberá ser el juez quien conozca de la eventual controversia, el que establezca si un administrador cuenta con un interés que “pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada” (Sentencia 800-52 del 1 de septiembre de 2014) para cada caso concreto.
Por su parte, la Circular Externa 100-006 de la Superintendencia de Sociedades ha establecido que existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: El radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad.
¿Qué es una operación entre partes vinculadas?
Las operaciones entre partes vinculadas son aquellos negocios jurídicos que una sociedad celebra con aquellas personas que pueden tener alguna influencia determinante sobre los negocios sociales, especialmente sus accionistas mayoritarios o sociedades que están sujetas al control del mismo mayoritario.
¿Un administrador puede estar incurso en un conflicto de interés en una operación entre partes vinculadas?
Sí. La Superintendencia de Sociedades (Sentencia 800 - 142 del 9 de noviembre de 2015) ha establecido que tratándose de operaciones entre partes vinculadas, los administradores que deban participar en ellas están inmersos en una situación de conflicto de interés, al existir dos intereses contrapuestos en cabeza del administrador. Ello es así, dada la relación de dependencia que existe entre los administradores y los controlantes de la sociedad. De esta forma, la Supersociedades ha manifestado que “en la celebración de contratos con los accionistas mayoritarios de una compañía le representa un manifiesto conflicto de interés a los administradores que participaron en el referido negocio”.
Incluso, tratándose de operaciones que se efectúan entre sociedades que están controladas por el mismo accionista, igualmente se configuraría un conflicto de interés para el administrador que participe en esta operación.
La Superintendencia ha sido enfática en afirmar que “siempre que una compañía pretenda celebrar operaciones con su accionista controlante o con sociedades controladas por este último deberá surtirse el trámite previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
¿El beneficio de la operación puede subsanar la violación al régimen de conflicto de interés?
No. Si bien el beneficio que la operación pueda ofrecer a la sociedad es tenido en cuenta de cara a las sanciones que se podrían imponer al administrador por violación al régimen de conflicto de interés, dicha circunstancia no es suficiente para subsanar la falta de autorización del máximo órgano social para adoptar la decisión y por este motivo el acto ejecutado podría devenir nulo. (Superintendencia de Sociedades, Sentencia 801-35 del 9 de julio de 2013)