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A la hora de abordar la discusión acerca de las hipótesis que dan lugar a un conflicto de interés en materia societaria, con frecuencia se identifica un alto nivel de desconocimiento por parte de los gerentes y miembros de junta directiva sobre este régimen y sus consecuencias. Esta indiferencia, explicada en gran parte por la confusa regulación actual, es aún mayor cuando se pone de presente la existencia de conflicto de interés por operaciones celebradas con accionistas mayoritarios. En atención a esta realidad, vale la pena responder algunos de los interrogantes que usualmente se presentan en torno a este tipo de conductas violatorias del deber de lealtad de los administradores.
¿Qué es un conflicto de interés en materia societaria?
En Colombia no existe una definición legal de conflictos de interés en el ámbito societario. La ausencia de una definición, y de las hipótesis concretas que lo configuran, han obligado a las autoridades a determinar —a través de jurisprudencia o de doctrina— las conductas que pueden entenderse “viciadas” por conflictos de interés. Dentro de las múltiples propuestas que han surgido para responder esta pregunta, se destaca la definición sencilla pero efectiva de conflicto de interés dada por la Superintendencia de Sociedades en una Circular Externa, como aquella situación en la que: “no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea del primero o de un tercero.”
¿Qué elementos configuran un conflicto de interés en operaciones con el accionista mayoritario?
De acuerdo con los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades, los siguientes son elementos configurativos de este tipo de conflicto de interés:
1. Existe un acto, contrato o negocio a celebrar entre la sociedad y su accionista mayoritario, o sociedades en las que éste participe.
2. Entre el accionista mayoritario y el administrador que participa en la determinada operación, existe una relación de dependencia de tal magnitud que puede comprometer el juicio objetivo de dicho administrador.
3. El accionista mayoritario se vale de su condición para extraer prerrogativas económicas inmerecidas o satisfacer intereses personales en la ejecución de dicha operación.
¿Qué tipo de relación o vínculo puede dar lugar a comprometer el juicio objetivo del administrador?
La relación de subordinación que existe entre el accionista controlante y los administradores de la sociedad, en virtud de la cual el primero tiene la facultad de remover de su cargo al segundo, es el ejemplo por excelencia de una relación de dependencia que debería prender alarmas. Sin embargo, vínculos de amistad o enemistad, parentesco o cuando existe en general un interés económico sustancial en la decisión por parte del administrador, son ejemplos adicionales de relaciones de dependencia que pueden comprometer el juicio objetivo de este último.
¿Qué operaciones comúnmente dan lugar a la configuración de este tipo de conflicto de interés?
Un ejemplo típico de estas operaciones es la celebración de contratos de mutuo entre una sociedad y su accionista mayoritario. El riesgo de conflicto en este contrato está determinado por la potencial falta de objetividad con la que el administrador de la sociedad negocie, por ejemplo, la tasa de interés que le cobrará la sociedad al accionista controlante (deudor) por el préstamo, cuando este último tiene la facultad de remover al primero. En esta situación, y dada la relación de dependencia, es claro que el administrador tendrá un incentivo para favorecer los intereses del accionista controlante, al otorgarle una menor tasa de interés que la de mercado con el objetivo de salvaguardar su posición, en detrimento de una mayor ganancia para la sociedad por el préstamo. Un ejemplo adicional es la enajenación de activos sociales subvalorados en favor del accionista controlante.
¿Cuál es el tratamiento de este conflicto de interés y las consecuencias de no hacerlo?
El administrador que se encuentre en la hipótesis antes descrita está obligado a revelar y gestionar el potencial conflicto ante la asamblea general de accionistas o la junta de socios en los términos del artículo 23° de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1925 de 2009. De no hacerlo, los efectos van desde la nulidad del negocio jurídico, hasta la responsabilidad del administrador.