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En materia de daños habita una dificultad que la propiedad intelectual lleva al extremo: cuantificar lo perdido. Cuando el bien lesionado es inmaterial, una marca o una obra, el perjuicio se resiste a la prueba. ¿Cuántas ventas se desviaron? ¿Qué dilución sufrió la marca? ¿Qué daño reputacional padeció el autor de una obra? La respuesta rara vez cabe en una factura o en un certificado de revisoría fiscal. Esa abstracción obliga a repensar para qué sirve la condena en un proceso judicial. Si se exige al titular acreditar al céntimo un daño esquivo, la indemnización se encoge hasta volverse simbólica, y una condena simbólica no repara: invita a los infractores a reincidir. En Colombia, por tradición, la responsabilidad civil repara y no castiga: los daños punitivos nos han sido ajenos. Pero una cosa es no castigar y otra resignarse a no disuadir.
1. ¿Por qué el daño en asuntos de propiedad intelectual es tan difícil de tasar? Porque recae sobre activos intangibles. Atribuir a la infracción la pérdida de una venta exige una reconstrucción fáctica y minuciosa de perjuicios materiales e inmateriales que a veces ni siquiera un buen peritaje captura integralmente. Y hay daños que ni siquiera se ven: la dilución de una marca o el desgaste de una obra explotada sin permiso rara vez dejan rastro contable. Por lo tanto, el titular enfrenta una carga probatoria que raya en lo imposible.
2. ¿Qué ocurre si se insiste en el modelo solo compensatorio? Ante la imposibilidad de tasar, el fallo tiende a sumas modestas que reflejan apenas un rubro del daño que causa la infracción, y el infractor descubre un incentivo: si lo peor que arriesga es una condena menor, infringir deja de ser un riesgo y pasa a ser un modelo de negocio.
3. ¿Cómo corrigió el ordenamiento esa distorsión? Abrió la puerta, aunque no la cruzó del todo. Por mandato del TLC introdujo la indemnización preestablecida: en marcas, mediante la Ley 1648 de 2013, reglamentada por el Decreto 2264 de 2014; y en derecho de autor, mediante la Ley 1915 de 2018, reglamentada por el Decreto 370 de 2026. Con ella, el titular ya no prueba la cuantía, solo la existencia del daño, y la condena asume un fin disuasorio. Sin embargo, la cuantía exacta queda librada al criterio judicial. Cuando la tasación atiende solo a factores como la duración de la infracción o el perjuicio ya padecido, reaparece la lógica compensatoria que siempre llega tarde. La dilución y el deterioro reputacional ya se consumaron y rara vez se revierten: medir lo ocurrido no devuelve al titular al estado anterior, sino que ratifica una pérdida que no provocó.
4. ¿Qué falta, entonces? Que el juez se atreva, y hoy más que nunca. El derecho avanza un paso detrás del comercio electrónico y de la innovación: la infracción salta entre marketplaces y redes sociales, escala sin fronteras y se diluye antes de que un proceso la contenga. En ese escenario, una condena tímida no solo subcompensa: vuelve inocua la acción judicial. El régimen ofrece un rango y agravantes como la reincidencia, pero solo disuaden si se aplican, y para ello se debe aportar la prueba que los sustente. Una condena que no disuade no repara el daño ni protege el derecho.