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El 30 de enero de 2024 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 46 de 2024, el cual introduce importantes novedades en el régimen societario, incluyendo la figura de la acción derivada. Sin embargo, esta medida ha generado controversia jurídica, particularmente por haber sido implementada mediante un decreto y no regulada por el poder legislativo, lo que plantea interrogantes sobre su validez constitucional y sus efectos prácticos.
¿Cuál es la importancia de la acción derivada?
La acción derivada es un mecanismo, donde un accionista busca iniciar una reclamación en contra de un administrador por falta a sus deberes fiduciarios, en nombre de la sociedad.
Por otro lado, en Colombia se ha adoptado, por medio del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, una modalidad de esta acción, la acción social de responsabilidad, donde se condiciona el inicio de esta reclamación a la previa aprobación de la Asamblea General de Accionistas. Lo anterior, significa un bloqueo de facto cuando la sociedad está controlada por un accionista mayoritario que impide aprobar dicha acción.
La Superintendencia de Sociedades ha indicado que el accionista minoritario cuenta con mecanismos para protegerse del abuso del mayoritario, como reclamar por abuso del voto o por conflicto de intereses; sin embargo, en la práctica estos han resultado poco eficaces por su dificultad y altos estándares probatorios.
¿Cuáles problemáticas plantea la expedición del Decreto?
Con la expedición del Decreto 046, el numeral 8 del artículo 2.2.2.3.4. implementó la posibilidad de un accionista de dar inicio a una acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios causados por la conducta de los administradores.
La modificación del régimen de las acciones contra los administradores por medio de la expedición de un decreto reglamentario, podría significar la extralimitación del poder ejecutivo contemplada en el artículo 189 de la Constitución y una usurpación de las facultades del poder legislativo que la Constitución le otorga a esta rama.
Esto ha llevado a contraposiciones inclusive dentro de la misma Superintendencia de Sociedades. Lo anterior se evidencia a través de conceptos, en los cuales esta corporación considera que la disposición del citado numeral 8, únicamente aplica con la previa autorización del máximo órgano. Posición de la cual se han apartado algunos ponentes de esta misma entidad, sosteniendo que la introducción de este numeral significa la incorporación de una nueva acción, independiente a la acción social de responsabilidad por medio de la cual se reclaman perjuicios en nombre de la sociedad y causados a esta última.
¿Qué aspectos se deben tener en cuenta en una futura regulación de esta acción?
Teniendo en cuenta lo anterior, no solo es claro que la regulación de la acción derivada se debe hacer desde el poder legislativo para evitar mayores conflictos y futuras contraposiciones, sino que de acuerdo con la regulación de esta acción en otras jurisdicciones es necesario prever mecanismos adicionales y rigurosos que regulen adecuadamente el acceso a esta acción, para prevenir que la misma sea utilizada como un mecanismo para hostigar la función de los administradores y la operación de la sociedad.