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Han pasado seis años desde que en Colombia mediante la Reforma Tributaria de 2012, se materializó la noción de Establecimiento Permanente (”EP”). Siguiendo las directrices de la Ocde, el Gobierno Nacional adicionó los artículos 20-1 y 20-2 al Estatuto Tributario (”ET”). Si bien es cierto que el contenido de dichas disposiciones reflejan escenarios concretos para gravar las actividades de empresas extranjeras sin residencia en Colombia, la noción misma avalada por el Gobierno ha generado un conflicto con el principio de territorialidad del sistema tributario colombiano.
¿Ha sido exitosa la introducción de la figura de EP en el sistema tributario colombiano?
En términos prácticos, lo que sucede actualmente es que la disposición sobre tributación de los EP, permite que las empresas extranjeras puedan desarrollar sus actividades en Colombia sin ser contribuyentes del impuesto sobre la renta. Lo anterior, en cuanto existen algunos escenarios en donde a las empresas extranjeras se les configura una EP, pero sus ingresos no son considerados de fuente nacional de conformidad con el artículo 24 ET.
Por ejemplo, una empresa multinacional que desea evitar las consecuencias tributarias de tener un EP en Colombia, pero desea llevar a cabo negocios dentro del territorio nacional. A pesar de que la empresa cumpla con los requisitos del artículo 20-1 ET y se configure el EP, la empresa puede evitar el pago del impuesto sobre la renta si las mercancías que se venden no se encuentran en Colombia en el momento de su venta. Esta situación, (entre otras) abre las puertas a que las empresas multinacionales puedan implementar estrategias tributarias para disminuir de manera significativa su tributación en Colombia.
La situación anteriormente expuesta, entra en una clara contradicción con la finalidad de la figura de EP en cuanto se esta cediendo la posibilidad de gravar las rentas de las empresas extranjeras que desarrollan actividades en Colombia. Por lo anterior, pareciera que Colombia, en su afán de adoptar las recomendaciones de la Ocde, aplicó figuras jurídicas que no se adaptan de manera exitosa a su propia legislación.
¿Qué establece el artículo 13 del MLI?
Dicho lo anterior, el pasado 7 de junio de 2017, el Convenio Multilateral contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de beneficios (”MLI”) fue firmado por 67 jurisdicciones, incluido Colombia. Ahora bien, el artículo 13 del MLI establece una regla anti fragmentación la cual busca evitar que las empresas segmenten sus operaciones con el propósito de evitar las actividades anteriormente mencionadas. Sin embargo, considero que dicha implementación resultará en un “saludo a la bandera” en cuanto Colombia continua fundamentando su tributación en el criterio de la fuente y origen de los ingresos.
Consecuentemente, el Concepto de EP en Colombia continua generando dudas respecto de su aplicación y presenta un evidente conflicto con el sistema tributario Colombiano basado en el principio de territorialidad. Dicha situación permanecerá vigente mientras no se corrijan o se introduzcan cambios significativos en el ordenamiento tributario interno, permitiendo así la correcta aplicación de esta figura.