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En reciente Laudo Arbitral del 24 de septiembre de 2024, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias entre Asol y la ANI, se pronunció, entre varios otros asuntos, acerca de la pandemia provocada por el covid-19 y las medidas gubernamentales adoptadas en su momento, y si dicha situación generó un desequilibrio económico en el contrato suscrito entre dicho concesionario y la ANI.
¿Qué se rescata de la decisión del tribunal arbitral?
Que si bien el covid-19 constituyó un circunstancia imprevista, imprevisible y ajena al control del concesionario, tal circunstancia, per se, no supone el rompimiento de la ecuación económica del contrato.
En el caso en concreto, al analizar los requisitos para la concreción del desequilibrio económico del contrato, se encontró que dicha situación no afectó la economía del contrato de forma grave y anormal.
En efecto, si bien el Concesionario no pudo recaudar peajes y el flujo de vehículos disminuyó, y ello supuso un desplazamiento de la fecha proyectada para la obtención del ingreso esperado, lo cierto fue que, previo al acaecimiento del covid-19, el Concesionario y la ANI habían adoptado una serie de medidas que permitieron incluso absorber el impacto de eventos imprevistos como la pandemia, al proporcionar un plazo adicional para alcanzar el ingreso esperado, y como quiera que el Concesionario logró dentro del plazo acordado, obtener el ingreso mínimo esperado, ello descartó por completo el requisito de la onerosidad excesiva que hubiese puesto en jaque la ejecución contractual.
Aunque se reconoce que un hubo un desplazamiento significativo en el ingreso esperado debido a la pandemia, el hecho de haber pactado una solución robusta, eficaz y adaptable, que permitiera al concesionario obtener el ingreso esperado dentro de los plazos previstos, a pesar de las circunstancias adversas, descartó la configuración del desequilibro económico, pues la economía del contrato no se vio afectada de forma grave y anormal.
¿Qué otros asuntos causan interés derivado del laudo arbitral?
Resaltaría dos puntos. En cuanto a la teoría del hecho del príncipe, el laudo arbitral hace la claridad de que esta teoría resulta aplicable cuando existe una norma general que tiene incidencia en el contrato, precisando que una mera alocución presidencial no reúne las características de acto administrativo, ni de una norma de otro orden y, por ende, no vincula ni tiene la virtud de afectar un contrato. Bajo ese entendido, la determinación de no cobrar peajes producto de una alocución presidencial es calificado como un acto unilateral del contratista, al punto de que es calificado como una conducta negligente cuyos efectos económicos deben ser asumidos por el concesionario.
El otro punto que causa interés es que en el laudo arbitral es que si bien la situación generada por el covid-19 era extraordinaria y en gran medida imprevisible, ello no exoneraba al concesionario de su deber de obrar con diligencia y tomar acciones razonables para minimizar los impactos negativos, por lo que sus consecuencias no pueden ser trasladas íntegramente a la entidad contratante.
¿Se han emitido otras decisiones en sentido similar?
Quizás un caso parecido o similar sea el caso Pisa Vs. Departamento del Valle del Cauca del 17 de mayo de 2023. En ese arbitraje hubo un debate asociado a una reclamación del concesionario por los ingresos a que tenía derecho y que dejo de percibir, fruto de las medidas que impusieron la suspensión de cobro de peajes producto de la pandemia y una reducción del tráfico por las medidas restrictivas de movilidad adoptadas por el Gobierno Nacional. En ese arbitraje no se accedió a la reclamación del concesionario, pues no solo no se acreditó un rompimiento de la ecuación económica, sino que tampoco se acreditó la existencia de una obligación a cargo del Departamento de reparar, compensar o indemnizar la lesión económica que habría sufrido el concesionario.